最高法院刑事-TPSM,101,台上,2837,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八三七號
上 訴 人 蕭萍纓
吳文榮
魏見發
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年三月十五日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字第四五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第四四○九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人魏見發係苗栗縣獅潭鄉（下稱獅潭鄉）公所秘書，承鄉長之命綜理祕書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，其與蕭天福（於民國八十七年三月至九十一年二月間，擔任獅潭鄉鄉長；

已於九十六年七月二十二日死亡，由原審前審諭知不受理確定在案），二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而且有法定職務權限之人員，其等於經辦獅潭鄉公所「八十八年度台灣省改善民眾生活品質設施計劃－山地部落聯絡道路改善工程－百壽至馬陵道路第二期工程」（下稱本件工程）舞弊之犯行；

上訴人吳文榮、蕭萍纓與櫻佳土木包工業（下稱櫻佳包工業）負責人劉淑櫻（已於八十九年七月間死亡）共同對蕭天福行賄及行使偽造私文書之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人三人之科刑判決，改判論魏見發以共同公務員犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑八年，褫奪公權六年；

及論吳文榮、蕭萍纓以共同犯貪污治罪條例第十一條第三項之交付賄賂罪，依序各處有期徒刑一年十月、一年四月，各減為有期徒刑十一月、八月；

又共同犯行使偽造私文書罪，依序各處有期徒刑八月、六月，各減為有期徒刑四月、三月；

並均為相關從刑，及就吳文榮、蕭萍纓主刑部分分別定應執行有期徒刑一年、九月，暨就蕭萍纓所處有期徒刑部分為緩刑之諭知。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人三人所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

一、魏見發上訴意旨略以：㈠、對於櫻佳包工業等三家廠商之投標金額是否確高於底價核定單上所載之底價？主持本件工程開標是否為法定職務權限？魏見發與蕭天福何時形成本件工程舞弊之犯意聯絡？獅潭鄉公所承辦員賴傳炳於底價核定單上其他欄位填寫之行為，是否應與魏見發、蕭天福成立共犯關係等事項，原判決均未予說明，顯有判決理由不備之違法。

㈡、原判決以證人張鈺昕（原名張素珠，為獅潭鄉公所主計員）前後矛盾之供述為證據，惟對於何者可採，何者不可採，並未敘明理由。

又由魏見發於法務部調查局調查站（下稱調查站）接受詢問之錄影光碟及譯文可知，其於調查站所製作之筆錄，不僅係疲勞、誘導詢問下所為，亦係在受威脅、利誘下所製作，應無證據能力，原審據為判決依據，顯有違證據法則。

㈢、依據獅潭鄉公所本件工程會勘紀錄內之記載，各項工程均超過工程決算書之標準，顯見本件並無偷工減料，有害於公共品質及公庫利益之情形，魏見發亦無浮報價格、浮報數量、收取回扣、藉經辦機會獲取不法財物、利益之舞弊情事，自不該當貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊行為。

且原判決所指之不法利益為何？與本件工程經辦財物有何關聯？原判決均未說明。

又本件工程果如原判決所述，開標當時應予以廢標，不予決標之後，其重新核定之底價是否亦有可能高於此次廠商所投標之金額？苟有可能高於此次廠商所投標之金額，即無原判決所稱「使得標廠商免於再降價投標，而獲得至少其投標金額與原底價之差額之不法利益」之情形，原判決顯有調查職責未盡之違法云云。

二、吳文榮、蕭萍纓上訴意旨均略稱：㈠、原判決認蕭萍纓、吳文榮與劉淑櫻有共同行使偽造文書之犯意聯絡，然就何時何地形成共識，未予詳述。

又劉淑櫻將得標工程轉包予吳文榮，吳文榮即面臨購買材料、支付工資等壓力，原判決認劉淑櫻應係賺取價差而非佣金等語，顯違經驗法則。

㈡、原判決未對蕭萍纓、吳文榮交付蕭天福之新台幣（下同）二十五萬元與蕭天福違背職務行為具有何種對價關係以及蕭萍纓、吳文榮是否知悉蕭天福有違背職務之行為等事項為說明，遽以吳文榮、陳中慧之陳述不可採，顯違無罪推定原則及有判決理由不備之違法。

又原判決既謂蕭天福向獅潭鄉農會貸款一百五十萬元之繳息帳戶，於九十年二月前係以一般收息現金繳息，自同年三月起係以委託轉繳本息，其後卻又謂並無證據證明蕭萍纓於八十七年間至九十年二月以前以現金存入蕭天福之帳戶以清償貸款利息，其判決理由顯有矛盾。

㈢、吳文榮於施作本件工程時，為求道路堅固，使用較高級的材料且主動增加材料數量，而致決算工程超出六萬六千二百元，且該道路經歷多次風災至今十二年，道路依舊完好，原判決對此有利於吳文榮、蕭萍纓之事項未予說明，顯有判決理由不備之違法等語。

惟按：㈠、原審就魏見發於原審之辯護人質疑魏見發在調查站所製作之自白筆錄，係在疲勞、受脅迫、及誘導詢問下所製作；

當日十七時二十七分十八秒至同時二十九分三十九秒之間，筆錄製作過程中，調查員有拍桌威嚇情事，所為之陳述非出於任意性等抗辯，認為不足採信，業於理由內論駁甚詳。

上訴意旨就此有關判定證據能力之事實問題重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

原判決綜核魏見發於調查站之自白，證人即主計員張鈺昕、本件工程承辦人賴傳炳、民政課長涂榮輝等人所證情節，並參酌卷附獅潭鄉公所工程招標簽到簿、獅潭鄉公所開標紀錄表、蕭天福開標後重新填寫之獅潭鄉公所工程底價核定單影本等證據資料，憑以認定魏見發與蕭天福經辦本件工程有舞弊犯行之論據，而以魏見發所辯係卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。

並說明：⑴魏見發於調查站自白及證述之情節，與證人張鈺昕證述開標當時廠商投標之金額，均高於底價核定單之核定金額等情形相符，足以證明本件工程確有營私舞弊之情形發生，魏見發其最初之自白及證述之內容為可採。

⑵證人賴傳炳係本件工程之主辦人，該工程底價核定單前三行（即工程名稱、法定施工預算金額、設計發包金額）係其書寫，而另一證人張鈺昕既明確證述原先填寫之底價核定單已被鄉長蕭天福撕毀，則卷附之底價核定單影本應是重新填過，由賴傳炳在新的底價核定單上填寫前三行無訛，證人賴傳炳當會認知其可能構成本工程舞弊案之幫助犯，證人賴傳炳於第一審就對其不利之案情加以否認，亦為人之常情，自仍應以證人賴傳炳在調查站所製作之調查筆錄及檢察官之偵查筆錄為可採。

⑶由證人張鈺昕證述，以及魏見發供述內容，可知蕭天福於魏見發持底價核定單告知投標之三家廠商投標金額均高於底價時，蕭天福即將底價核定單撕毀，雖無證據可證明魏見發就此部分有所預見，難認其與蕭天福有犯意聯絡；

然蕭天福撕毀上開底價核定單後，另重新填寫底價核定單交予魏見發，魏見發乃依該重新填寫之底價核定單，宣布櫻佳包工業得標，參以魏見發供稱：伊知道底價核定單於開標後不能再更改，但因蕭天福是伊上級，且該工程係蕭天福之女婿吳文榮借牌投標的，因此伊只好依照蕭天福的意思，以更改後的底價核定單宣布由吳文榮借牌的櫻佳包工業得標等語，足見魏見發與蕭天福有工程舞弊之犯意聯絡等由。

所為論斷，核無違反客觀存在之證據法則。

上訴意旨任意指摘原判決有理由不備等違法，自非適法之第三審上訴理由。

雖原判決未就本件工程之承辦人賴傳炳（已經原審法院一００年度上訴字第一五四七號另案判決論以公務員幫助犯經辦公用工程舞弊罪，處有期徒刑二年，緩刑五年。

褫奪公權貳年確定）是否成立共犯關係，加以說明，然於判決之結果顯不生影響，仍不得據為第三審上訴之合法理由。

㈢、貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事罪，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。

其中所謂「浮報價額、數量」，係指就原工程、器材或物品之價額、數量故為提高，以少報多，藉機從中圖利而言；

而「回扣」指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己或第三人不法之利益；

而「其他舞弊情事」則為概括補充性之規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，致公庫支付不應支出之費用，或無法達到應有之品質而言。

原判決以魏見發承鄉長蕭天福之命，主持本件工程開標程序，其見參與投標之三家廠商之投標金額均高於底價，明知依當時尚有效之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（已於八十八年六月二日廢止）等規定，不得更改底價核定單，予以決標，卻持底價核定單請示蕭天福，並由蕭天福將底價提高至三百三十八萬五千元，並重新填寫底價核定單，魏見發持以當場宣布由吳文榮、蕭萍纓及劉淑櫻共同投標之櫻佳包工業得標，渠等顯然於經辦公用工程招標過程中，以不誠實方式提高底價，再逕以未低於原底價之最低標者得標，使得標廠商免於再降價投標，而獲得至少其投標金額與原底價之差額之不法利益，亦造成公庫須多支付工程價款，而有害於公庫之利益，此應認與浮報價額、數量、收取回扣等不誠實行為有等同危害性，而該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款所指「其他舞弊情事」，理由內已論敘綦詳。

上訴意旨仍執以指摘，並非合法上訴理由。

㈣、原判決綜核證人即喬虹公司前實際負責人之妻吳姿儀、證人即文順公司負責人郭文清所證述，以及吳文榮、蕭萍纓等人供述提領本件工程款經過等證據，憑以認定吳文榮、蕭萍纓與劉淑櫻係共同投標承包本件工程無訛；

吳文榮、蕭萍纓就劉淑櫻偽造文順公司之標單、切結書及退還押標金申請書而據以陪標，有犯意聯絡，三人間為共同正犯，於法俱無不合。

又吳文榮、蕭萍纓與劉淑櫻共同行使偽造私文書部分，既有前揭卷內事證足資認定無訛，雖原判決未載明各共同正犯間犯意聯絡之細節情形，有欠周全，然尚不影響其等共同正犯之成立，原判決此項瑕疵，於判決之結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為第三審上訴之合法理由。

㈤、原判決理由乙、三、㈧至㈩，依憑蕭萍纓、吳文榮於調查站及偵查中之供述，以及證人即執行搜索之調查人員許俊章於原審前審所證述內容，並參酌卷附獅潭鄉農會函及所附吳文榮、蕭萍纓帳戶往來交易明細表、獅潭鄉農會代理獅潭鄉公庫送款憑單、苗栗縣獅潭鄉公庫支票、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票、存入憑條、放款計息單等證據資料，憑以認定本件工程係因蕭天福違背職務容由吳文榮、蕭萍纓與劉淑櫻以櫻佳包工業得標承作，該工程款由劉淑櫻領取後，依蕭萍纓之指示，即將其中二十五萬元及八萬四千六百二十四元分別匯入蕭天福在獅潭鄉農會二個帳戶，該三十三萬四千六百二十四元應係吳文榮、蕭萍纓及劉淑櫻所交付之賄款，吳文榮、蕭萍纓與劉淑櫻有共同行賄之犯行之論據。

並說明：蕭天福向獅潭鄉農會貸款一百五十萬元之繳息帳戶，於九十年二月之前係以「一般收息現金」繳息，自九十年三月起其本息繳交方式則為「委託轉繳本息」，有獅潭鄉農會九十五年十二月六日獅鄉農信字第0951000322號函附蕭天福關於本件貸款之放款往來明細表足參；

且證人即該農會信用部職員劉敏瑾於原審前審亦證稱：「（問：蕭天福的貸款，是何人到農會繳納？）是蕭萍纓或者是吳文榮來繳納。

……（問：往來明細表上所記「委託轉繳本息」是何意？）是從吳文榮的帳戶轉帳扣繳。

……（問：本件貸款是蕭天福，為何不向蕭天福催繳？）因八十七年間鄉長有帶蕭萍纓來，並稱以後貸款由蕭萍纓負責」等語。

惟除上開八萬餘元存入蕭天福之帳戶清償貸款利息外，並無證據證明蕭萍纓於八十七年至九十年二月以前以現金存入蕭天福之帳戶清償貸款利息，是證人劉敏瑾之證述尚難據為有利於吳文榮、蕭萍纓之認定。

則上開存入蕭天福帳戶之八萬餘元應係吳文榮、蕭萍纓及劉淑櫻共同交付蕭天福之賄賂。

吳文榮、蕭萍纓辯稱：伊等二人因承接蕭天福之機具，而以代繳蕭天福農會貸款分期攤還之本息為承接代價之一部分，本件繳交之八萬四千六百二十四元亦係清償向農會貸款，並非賄款云云，並非可信等情，所為之論斷，核與證據法則並無違背，要無理由不備、矛盾之情形。

上訴意旨任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈥、所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言，故事實審對於證據之調查，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有必要之關聯性者，方屬上開應行調查之範圍。

原判決就魏見發與蕭天福經辦本件工程有上揭舞弊情事，業已依卷證認定明確。

原審未再為魏見發上訴意旨㈢所指，本件工程開標當時應予以廢標不予決標之後，其重新核定之底價是否亦有可能高於此次廠商所投標之金額？為無益之調查，不得謂有調查職責未盡之違法情形。

執此指摘，要非合法之第三審上訴理由。

㈦、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

上訴人三人上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
法官 李 伯 道
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
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