最高法院刑事-TPSM,101,台上,2843,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 鄭○涵
許○蘭
鄭○欣 姓名年籍.
上 列一 人
選任辯護人 周漢威律師
上列上訴人因被告等重傷害等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年二月九日第二審判決（一００年度上訴字第二六四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二二四九七、二二九六九、二二九七０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鄭○涵、許○蘭被訴對Ａ女傷害、重傷害部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即鄭○涵、許○蘭被訴對Ａ女傷害、重傷害）部分：本件原判決以公訴意旨略稱：被告鄭○涵、許○蘭與鄭○欣（人別資料均詳卷）分別係兒童Ａ女（民國九十四年生，人別資料詳卷）之阿姨、外祖母及母親，共同基於傷害及重傷害Ａ女之犯意聯絡：自民國九十九年五月五日前某日起迄同年五月五日晚上八時許止，在台北市○○區○○街租處內（住址詳卷，下稱景興街租處）共同長期不給予Ａ女飲食及營養，又接續多次持塑膠長棍、皮帶、鐵鎚、接觸面不規則之不明物品毆打Ａ女，並以腳踢踹Ａ女臉部、頭部、身體軀幹、四肢，及以類似香菸菸蒂等不明灼熱物品燙傷Ａ女之左手外側多處、右膝蓋前側、以熱水燙傷Ａ女之小腿，復抓住Ａ女頭部撞擊牆壁，以童軍繩綑綁Ａ女之頸部，致Ａ女體重低於同齡幼童之一般標準體重及嚴重營養不良，並受有頭頂、臉部挫傷、頸部及右肩挫傷、瘀青等全身傷勢及右側硬腦膜下出血併大範圍腦梗塞等重大不治之傷害，而危及性命。

因認被告鄭○涵、許○蘭共同以一行為同時對兒童涉犯刑法第二百七十八條第一項重傷害及同法第二百七十七條第一項傷害罪嫌。

惟經審理結果，認不能證明鄭○涵及許○蘭犯罪，因而撤銷第一審論鄭○涵、許○蘭共同傷害Ａ女致重傷害部分之科刑判決，改判諭知鄭○涵、許○蘭均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟按：審理事實之法院，應綜合卷內一切證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。

兒童或其他智能發展較為遲緩之人，因其等心智未臻成熟，知覺、記憶及注意力均較成年人為差，是其陳述難免失之片斷、雜亂或不合邏輯，甚或前後不符；

又因其注意力較無法集中，訊（詢）問人員為喚起其記憶而使用適當之輔具及誘導，亦為調查證據所必要，倘其主要之陳述尚非全無佐證者，即不能因兒童或智能發展較為遲緩者有易受暗示、誘導或其陳述先後不一，逕認所證全非可採。

本件鄭○涵於偵查中供稱：在景興路有用手打過Ａ女，有時候打她；

修理她一下等語；

許○蘭亦供稱：在景興路舊家有打過Ａ女；

不常會打等語（見他字第七七一五號卷第二一一、二一七頁、偵字第二二九六九號卷㈠第一一五頁）。

許○蘭於偵查中另陳稱：鄭○涵也有用手打過Ａ女及Ｂ男（九十五年生、Ａ女之弟、人別資料詳卷）等語（見偵字第二二九六九號卷㈠第八十一、一一○、一一一、一一三頁）。

再者，鄭○涵又先後陳稱：許○蘭有用手打過Ａ女等語（見偵字第二二九六九號卷㈠第一一八頁）；

許○蘭也有打Ａ女，打的部位跟伊和鄭○欣都一樣等語（見第一審卷㈠第十九頁）；

而鄭○欣係供稱：伊承認有打Ａ女四肢、臀部、背部；

許○蘭也有打Ａ女等語（見第一審卷㈠第十七頁背面）。

證人Ｂ男於檢察官偵查中證稱：家裡的阿姨（指鄭○涵）有打Ａ女，用棍子打，沒有用皮帶打，打臉部跟頭部，阿媽（指許○蘭）有打Ａ女的頭，也有掐Ａ女（見第一審卷㈢第二十八、二十九頁勘驗筆錄）；

Ｃ男（九十年生、Ａ女之舅，人別資料詳卷）證稱：二姐（指鄭○涵）有推、踢Ａ女和掐Ａ女脖子，也有用「愛的小手」打Ａ女，也有打Ａ女耳朵和臉頰，媽媽（指許○蘭）有用棍子、「愛的小手」打Ａ女，也有推和踢Ａ女，還用鐵鎚打Ａ女等語（見第一審卷㈢第四十一頁勘驗筆錄及偵字第二二九六九號卷㈠第一二六至一二八頁）。

而Ａ女確受有頂葉處頭皮挫傷、嚴重右側硬腦膜下出血及腦梗塞、頸部及右肩挫傷、瘀青、左胸腹處挫傷瘀青、背後多處挫傷瘀青、雙下肢多處挫傷瘀青（包含：頭頂中央偏右大片瘀青、後腦多處小型不規則挫傷、頭皮右前額側與前側頭皮血腫、右眼眉尾傷痕、左眼瞼左上方挫傷、左臉頰瘀傷、右耳瘀傷、右肩瘀傷、後頸部瘀青、右側背部傷痕十×八公分、右側腹長條傷痕、背後多處長條狀傷疤、右側腰臀部多處小傷痕、左下腹靠近會陰處瘀青、左手臂內側瘀青四×二公分、左手臂後方圓形疤痕二個、右手肘挫傷五×三公分、右膝蓋舊潰瘍傷口二個、右膝蓋瘀青、右小腿外側瘀青一．五×三公分、右大腿至小腿後側瘀青三十至三十五公分（右小腿後方橫向條狀瘀青）、右小腿後方燙傷疤痕、右腳踝外側橫環狀三條狀壓印痕瘀青、左膝蓋瘀青五×二公分、三×三公分、左膝蓋內側瘀青、左小腿後側瘀青十四×五公分、左腳踝內側瘀青混皮下挫傷出血、雙腿多處長條狀疤痕等傷害，術後未曾恢復意識，成為植物人等情，有台北市立萬芳醫院（下稱萬芳醫院）驗傷診斷書、Ａ女在萬芳醫院之病歷摘要、法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書可憑（見他字第六一四三號卷第十三、十四頁、他字第七七一五號卷第八十八、八十九頁、第一審卷㈠第一一八至一二○頁、第一審卷㈡第一三一至一三七頁）。

又Ａ女腦部傷勢、合併症與多處傷口癒合程度，腦部與全身多處傷害為多次不同期間所造成之傷害，亦有台大醫院鑑定意見書在卷可稽（見偵字第二二九六九號卷㈣第十三頁）；

證人呂立醫師（即台大醫院小兒科部兒童胸膛加護科主任）證述：Ａ女全身傷勢看出來是多次長期反覆發生的傷害造成，因此有新舊癒合不同的傷口，看起來有些是

一、二個月以上的舊傷，也有一些是新的如二、三個星期前，甚至可能是在二、三天之內的傷害等語（見同上偵查卷第一四九頁）。

倘若非虛，被告鄭○涵、許○蘭均坦承毆打Ａ女不諱，Ｂ男、Ｃ男及鄭○欣上開不利於鄭○涵、許○蘭之證詞，核與Ａ女受傷情形亦大致相符。

原審未綜合卷內全部證據資料而為說明、審認，徒以Ｂ男及Ｃ男年紀尚幼，Ｂ男經評估後，其認知、語言及學習發展遲緩，有時答非所問、前後矛盾；

Ｃ男輕度智能障礙，於接受訊問時無法專心回答等情，即謂其等之陳述均不足為鄭○涵、許○蘭不利之認定，遽為無罪之諭知。

其採證、認事職權之行使，難謂與經驗法則無違。

檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於鄭○涵、許○蘭被訴對兒童Ａ女為傷害、重傷害部分有撤銷發回之原因。

乙、上訴駁回部分：

壹、鄭○涵、許○蘭被訴對Ｂ男傷害、重傷害部分按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一００年五月十九日施行，依該條第一項之規定，除同法第八條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之；

故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例。

故檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：鄭○涵、許○蘭分別係未滿七歲兒童Ｂ男之阿姨、外祖母，因Ｂ男幼小好動，而於九十九年九月十三日前不詳時日，在台北市○○區○○路租處內，接續徒手掌摑、持塑膠長棍、皮帶毆打Ｂ男之頭部、軀幹、四肢及抓住Ｂ男頭部撞牆之方式，對Ｂ男為傷害及重傷害犯行，造成Ｂ男受有頭部左前額瘀腫傷三×三公分、左臉部淺創五×一公分、二×一公分、瘀傷二×一公分、後腦杓及頭頂多處瘀傷三×一公分、二×一公分、四×一公分、背部多處瘀傷三×一公分共四處、六×一公分、三×一公分之傷害，幸而未達重傷害之程度，因認被告鄭○涵、許○蘭共同以一行為同時觸犯刑法第二百七十八條第一項、第三項重傷害未遂及同法第二百七十七條第一項傷害罪嫌，應依兒童及少年福利法（已更名為兒童及少年福利與權益保障法）第七十條第一項加重其刑。

惟經審理結果，認不能證明鄭○涵及許○蘭對Ｂ男為傷害及重傷害未遂之犯罪，因而維持第一審就鄭○涵、許○蘭被訴對Ｂ男傷害、重傷害部分諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴。

已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。

經查原審係維持第一審於一○○年七月二十九日所為無罪之判決，自有上開刑事妥速審判法第九條規定之適用。

檢察官上訴意旨略以：㈠、鄭○涵、許○蘭均坦承有打Ｂ男之手及屁股，許○蘭尚有打Ｂ男巴掌，而Ｂ男係Ａ女之弟，Ａ女因家暴成植物人後，Ｂ男仍因受家暴而遭托兒所老師發現，經台北市政府社會局為緊急安置，Ｂ男於偵查中證稱：阿姨（指鄭○涵）有打手（且手比頭、手心和腳），也有用棍子打，阿媽（指許○蘭）有打（作勢掐脖子）等語；

Ｃ男於偵查中證稱：媽媽（指許○蘭）有以「愛的小手」毆打Ｂ男云云，然Ｂ男及Ｃ男之偵查中所證是否顯不可信，仍有疑義。

依Ｂ男背部傷勢照片所示，其背部瘀傷為橫向平行長條狀，且多達三、四條，瘀紅十分鮮明，茍係如原判決所認僅鄭○欣單獨「不小心」打到，應該只有一條瘀傷，豈有「不小心毆打三、四次」之理，況如係因力道失準，瘀傷亦不應如此鮮明。

證人呂立於偵查中亦證稱：「Ｂ男身體的背部與臀部有多重長條型瘀傷，符合用工具鞭打孩子的狀況，無法用孩子自行玩耍所造成的傷害來解釋。」

等語。

是鄭○欣辯稱：「不小心打到背部」云云，實不足採。

又依Ｂ男傷勢照片所示，其頭頂頭皮上有兩條長條型之瘀傷、左前額頭上方髮際線亦有瘀傷、左耳耳垂及左臉頰瘀傷、瘀紅，傷勢均非人體突出部位，且非位在同一平面，無論往前摔倒或往後跌倒，均難以想像在突出之前額及後腦沒有出現撞擊之大片瘀傷，反而在非突出部位零星受傷，甚有「平行長條型」的瘀傷。

證人呂立於偵查中就上情證稱：Ｂ男頭皮部分有兩條長條型之傷害，額頭的上方與眉毛附近有瘀紫的變化，該部分在跌倒時很難撞擊到，因所受傷勢並非在骨頭最突出處，如自行跌倒，其受傷部位應在額頭最突出處，頭部片狀傷勢比較不像撞牆，因為抓頭的話會是頭皮的傷害，較可能使用工具毆打所致，另外整片耳朵發紅瘀紫，符合他人用力抓耳朵拉扯耳朵的狀況，自行遊戲很難造成此類傷勢等語，則Ｂ男身上諸多傷勢，應係鄭○涵、許○蘭先後於不同時間，以手打Ｂ男手、屁股，打巴掌、拉耳朵所造成，此均與Ｂ男傷勢相符，原判決認Ｂ男傷勢僅係鄭○欣單獨所為，忽略此件家暴案件，係家中群體成年成員，心態上偏差錯誤管教之本質，有採證違背經驗及論理法則之違法，況許○蘭及鄭○涵何以對Ｂ男犯行，不構成刑法第二百七十八條第三項重傷害未遂罪，亦漏未說明理由。

㈡、Ｂ男於被傷害時為年僅四歲之幼童，許○蘭於簽立Ｂ男之保險要保書時保證Ｂ男係健康，然Ｂ男經通報時卻受有頭部、後腦勺等多處瘀傷之傷害，參以Ｂ男及證人許仁超之證詞，並鄭○涵、許○蘭傷害Ｂ男之自白，均足認定鄭○涵、許○蘭對Ｂ男重傷害未遂之動機及行為，原審及第一審均認許○蘭、鄭○涵對Ｂ男並無傷害及重傷害未遂犯行，與卷證資料亦有未符，有判決理由與事實認定矛盾及違背經驗法則之違背法令等語。

經核未具體指明原判決有何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形，揆諸上揭說明，其就鄭○涵、許○蘭此部分上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

貳、鄭○欣部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又除刑事妥速審判法第八條情形外，第二審法院維持第一審無罪判決，提起上訴之理由，以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋、違背判例為限，同法第九條第一項定有明文。

本件原審審理結果，認鄭○欣係兒童Ａ女及Ｂ男之母，鄭○欣於九十八年十月間與其夫葉○淳離婚後，Ａ女、Ｂ男均由鄭○欣行使親權，鄭○欣因離婚情緒不佳，竟基於傷害之犯意：自九十九年五月五日前某日起至九十九年五月五日下午八時止間，在景興街租處，對Ａ女為傷害致重傷；

嗣鄭○欣與Ｂ男於九十九年七月八日搬至木新路租處後，因情緒不佳，又基於傷害之犯意而對Ｂ男為傷害等犯行，均至為明確，因而維持第一審變更檢察官起訴所引用刑法第二百七十八條重傷害及重傷害未遂之法條，論鄭○欣以成年人傷害兒童（Ａ女）之身體，因而致兒童重傷罪，處有期徒刑七年；

又成年人傷害兒童（Ｂ男）之身體，處有期徒刑八月（就鄭○欣被訴重傷害Ｂ男未遂部分，不另諭知無罪）；

並定其應執行有期徒刑七年六月之科刑判決，駁回檢察官此部分及鄭○欣在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決先稱：鄭○欣任意責打Ａ女、Ｂ男致其等遍體鱗傷，甚至手扶Ａ女頭部推其撞牆致其顱內出血嚴重腦傷，無法恢復而成為植物人等語，足見鄭○欣主觀上係基於數個犯罪之意而為，應論以數罪。

其後則謂：鄭○欣於九十九年五月五日前某日起至五月五日下午八時止之一、二月間，在景興街租處，多次徒手或持工具毆打Ａ女身上各處之傷害，及手扶Ａ女頭部推其撞牆之傷害致重傷行為，均係於密接之時間及同地實施，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯而僅應論以傷害致重傷罪云云，前後不一，有判決理由矛盾之違法。

㈡、鄭○欣對於Ａ女之重傷害結果，應係基於重傷害之故意為之，原判決認係傷害致重傷，亦有判決未憑證據之違背法令。

㈢、證人呂立於偵查中證稱：Ｂ男身體背部與臀部有多重長條型瘀傷，符合用工具鞭打孩子的狀況，無法以孩子自行玩耍所造成的傷害來解釋；

Ｂ男頭皮部分有兩條長條型之傷害，額頭的上方與眉毛附近有瘀紫的變化，該部分在跌倒的時候很難撞擊到，頭部的傷勢較可能是使用工具毆打所致，整片耳朵發紅瘀紫符合他人用力抓耳朵拉扯耳朵的狀況。

顯見鄭○欣實係刻意針對Ｂ男之背部毆打多次，且鄭○欣為Ｂ男簽立要保書時，併保證Ｂ男身體健康，然Ｂ男經通報時，卻受有多處傷害，足證鄭○欣具重傷害未遂之動機及行為，原判決僅論以傷害罪，有採證違背經驗法則及論理法則之違法等語。

惟按：㈠、原判決於理由內說明：鄭○欣自九十九年五月五日前某日迄於同年五月五日晚間八時止，在景興街租處，多次徒手或持工具毆打Ａ女及扶持Ａ女頭部推其撞牆等傷害及傷害致重傷犯行，係出於同一傷害Ａ女之目的，且係於密接時間內在同一地點實施，所侵害者係相同之法益，為接續犯，應僅論以一傷害致重傷罪，此與鄭○欣於九十九年九月十一日某時對Ｂ男所為傷害犯行，係犯意各別，應分論併罰（見原判決第二十三、二十四頁，理由二部分，起訴書亦認鄭○欣對Ｂ男部分係另行起意），並無理由矛盾之違法情形。

㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。

原判決於理由內業經敘明：⑴Ａ女若身受重傷將使鄭○欣承擔原本已甚沉重之教養責任，對其並無任何益處，且查無鄭○欣為Ａ女投有重保，得享有鉅額保險利益等重傷害犯罪誘因，自難僅因Ａ女所受傷勢甚重，即遽以認定鄭○欣係基於重傷害之犯意所為，況鄭○欣係屬單親，自身承受教養子女之責，壓力本即較大，若無良好之支援團體，精神壓力可想而知，偶有瑣事，情緒即易失控，於情緒失控之情形下，下手過重，非不可想像，自不能僅以Ａ女本件所受傷勢，即謂鄭○欣係基於泯滅人性之重傷害故意，狠下重手。

⑵鄭○欣否認有推Ｂ男撞牆之行為，同案被告鄭○涵及許○蘭亦未指述鄭○欣曾推Ｂ男撞牆（見他字第七七一五號卷㈡第一三○、一三五頁）。

Ｂ男於偵查中雖證稱：「（那媽媽除了用棍子、皮帶打你以外啊，還怎麼打你呢？有沒有（抓）頭去撞牆？）有，也有他推我，就是頭撞這裡。」

，然旋又證稱：「（媽媽有沒有推你的頭去撞牆壁？）……她推我。」

、「（誰推你的？）小朋友推我的。」

各等語（見第一審卷㈢第二十二至二十三頁勘驗筆錄），前後證述矛盾，而證人呂立醫師於偵查中證稱：Ｂ男頭部片狀傷勢比較不像撞牆，因為抓頭的話會是頭皮的傷害，較可能使用工具毆打所致等語（見偵字第二二九六九號卷㈢第一五

四、一五五頁），是不能證明Ｂ男頭部傷勢係遭人推撞牆壁而成，鄭○欣固有持長條狀物毆打Ｂ男頭部，亦必然造成頭皮挫傷瘀青，然鄭○欣仍對Ｂ男為照護，事情又係源起鄭○欣情緒管理不當之偶發事件，憑以認定鄭○欣應係出於教訓、洩憤之普通傷害犯意（見原判決第十四、二十二頁，理由⑺②及㈢３部分），參以Ｂ男為被保險人所投保者為健康久久終身醫療健康及手術醫療終身健康保險，意外傷害理賠金額僅新台幣五萬元，有保險契約在卷可憑（見第一審卷㈡第一六九頁），保險金額非鉅等情。

其說明、審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。

經核檢察官此部分上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或任意指摘原判決違法；

且就鄭○欣被訴重傷害Ｂ男未遂，經原審維持第一審不另諭知無罪部分，復未具體指明原判決有何適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形；

俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其對鄭○欣部分之上訴違背法律上之程式，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十四 日
Ｍ