最高法院刑事-TPSM,101,台上,2844,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八四四號
上 訴 人 周中路
選任辯護人 何威儀律師
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年三月二十一日第二審判決（一００年度上訴字第二二四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵緝字第一九四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人周中路有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就上訴人辯稱：伊係要教訓被害人林輝信，並無致人於死之意思，當時林輝信盤腿坐在沙發上，伊朝其右大腿射擊一槍後，並未再開槍，亦無卡彈之情形云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而維持第一審論處上訴人殺人未遂，累犯罪刑（處有期徒刑），駁回其此部分之第二審上訴。

上訴意旨略稱：證人林輝信、陳麗香、池學清就上訴人射擊林輝信一槍後，有無繼續朝林輝信開槍而「卡彈」等情節，三人之陳述不相一致，原審未依聲請傳喚、拘提、逮捕池學清到庭接受詰問，即應依無罪推定原則，認定上訴人射擊一槍後，未繼續射擊，亦無卡彈情形，應僅有傷害犯行，遽竟採信池學清之警詢初供與偵查陳述，論以殺人未遂罪，有不適用法則及應於審判期日調查證據，未予調查之違誤云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人未經許可，自民國八十六年四、五月間起持有具殺傷力之制式手槍一支及子彈六顆（此部分另行駁回，詳後述）。

八十八年十一月二日晨三時二十分許，上訴人因不滿林輝信至其經營之「皇家天使KTV 」鬧事，另基於殺人犯意，持上開槍、彈射擊林輝信，林輝信正欲起身，子彈擊中林輝信右側大腿，林輝信隨即逃跑，上訴人接續朝林輝信之身體、胸部射擊，因槍枝無法順利擊發子彈，林輝信始倖免死亡等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

林輝信、陳麗香、池學清就上訴人射擊林輝信身體一槍後，又拉槍機要繼續射擊林輝信，彼等聽到「卡」的聲音，但子彈沒有再擊發，林輝信始趁機逃出等基本陳述，大致相符，原判決予以採信，自屬合法。

又池學清經第一審法院依法傳喚、拘提無著，有送達證書與拘提報告在卷可稽（第一審卷第四十三至四十五頁、第六十四至七十四頁）。

原判決已說明池學清於偵查時具結之證言，及警詢之陳述，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、同法第一百五十九條之三第三款規定，得為證據之理由，亦無違法。

上訴意旨指未傳喚、拘提，顯非依據卷內訴訟資料指摘，殊非合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，不服原審判決，於一０一年四月六日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分上訴自非合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
K