最高法院刑事-TPSM,101,台上,2848,20120607

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八四八號
上 訴 人 呂能敦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０一年四月五日第二審判決（一０一年度上訴字第三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第四０四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人呂能敦製造第二級毒品，未遂罪刑（處有期徒刑），已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

上訴意旨略稱：第一審法院認定上訴人製造第二級毒品既遂，判處有期徒刑四年，原判決則認定製造第二級毒品未遂，卻仍判處有期徒刑三年十月，無從有效區隔犯罪程度應受刑責之差別，不啻鼓勵犯罪，且與其他相類似案件比較，其量刑顯屬過重，有違罪刑相當原則、比例原則及平等原則云云。

惟量刑輕重屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未違背公平正義，即不得遽指為違法。

原判決以上訴人之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

又各案情節不同，難以比附援引，上訴人以他案之量刑指摘原判決量刑過重，亦非適法。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 六 月 七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 六 月 十三 日
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