最高法院刑事-TPSM,101,台上,3384,20120704

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三八四號
上 訴 人 王厚傑
選任辯護人 徐曉萍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年四月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵緝字第一○五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人王厚傑意圖營利，先後販賣第一級毒品海洛因予劉錫鴻、林睿騰、陳漢政及黃仲彣之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品各罪刑（共五罪，均累犯，各處有期徒刑十五年三月，並均為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：㈠上訴人之自白不得作為有罪判決之唯一證據，本件洪大千販賣之毒品、使用之電話及SIM 卡均非上訴人所提供，上訴人亦無開車或騎車載洪大千去交付毒品，上訴人於第一審審理時所以承認犯罪，是因為很失志，毒品一直戒不掉，乃決定一直被關好了，實則並未販賣。

㈡洪大千所使用門號0000000000、0000000000之行動電話，非上訴人所申請；

洪大千就聯絡用之手機是否上訴人提供，所稱南轅北轍，前後不一；

而劉錫鴻等人均證稱是向洪大千購買毒品，則洪大千持上開行動電話以「直接按掉電話」為販賣海洛因之聯繫方式，究竟上訴人有無參與，此關乎原判決如何認定上訴人確有參與販賣毒品之事實。

原判決未予調查，亦未敘明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不備理由之違法。

㈢依證人鍾瑞鋒之證述，本案除洪大千之指證外，無其他證據足認上訴人涉嫌共同販賣毒品，且陳漢政亦證稱無法確認上訴人是否在場，從而，原判決有採證違背法令之違誤。

㈣對於上訴人如何提供海洛因予洪大千，如何與洪大千約定，有無對價，如何分款等事項，原審皆未查明，亦未於理由內詳予敘明，遽認上訴人隱身幕後提供海洛因予洪大千出面販賣，有認定事實未依證據之違法云云。

惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。

且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。

原判決採納劉錫鴻、林睿騰、陳漢政及黃仲彣於偵審中所證其等分別向洪大千或上訴人購買海洛因之證詞，並綜合洪大千所證其與上訴人共同販賣海洛因之證言；

及卷內所附之通聯紀錄、行動電話查詢資料、（改制前）台中市警察局第六分局電信監察譯文表等證據資料；

再審酌上訴人於第一審自白全部犯罪之事實，詳加研判，認定上訴人意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，販賣海洛因予劉錫鴻、林睿騰、陳漢政及黃仲彣等人，每次並均收取新台幣一千元等情；

復說明上訴人所辯：「伊沒有跟洪大千一起販賣毒品，洪大千販賣的毒品、使用的電話、SIM 卡也不是伊提供的，伊沒有開車或騎車載洪大千去交付毒品給陳漢政，伊純粹借車給洪大千。

伊於第一審時所以承認犯罪，是因為伊很失志、毒品一直戒不掉，想說就一直被關好了」云云，如何係卸責之詞，不可採信；

陳漢政、洪大千於原審所為有利於上訴人之證詞，如何係迴護之詞，難以為憑等旨（見原判決第十二至十四頁），係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑上訴人之自白或洪大千之指證，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

㈡共同正犯間，非僅就其自己實行行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

且共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

原判決係認定上訴人與洪大千共同基於販賣毒品海洛因牟取差價利潤之犯意聯絡，由上訴人提供販賣所需之海洛因，洪大千則負責接收購毒者撥打電話，或由洪大千將如原判決附表編號一、二、四、五所示之毒品海洛因攜往交易，或由洪大千駕車搭載上訴人於原判決附表編號三所示之時、地，由上訴人親自交易等情（見原判決第一、二頁），則上訴人於洪大千前往交易毒品時，縱未親自出馬，亦須負責。

原判決尚無違法可言。

至洪大千所使用門號0000000000、0000000000之行動電話，縱非上訴人所申請，於上訴人販賣第一級毒品犯罪之成立不生影響；

而上訴人於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其辯護人最後尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」等語，並未聲請原審調查洪大千所使用之上揭行動電話，是否上訴人所提供（見原審卷第一一一頁反面）。

而本院為法律審，上訴人在本院為此爭執，自非第三審上訴之適法理由，已難認有何應於審判期日調查之證據未予調查之違法；

況洪大千就聯絡用之手機是否上訴人所提供，亦與上訴人有無參與本件犯罪並無必然之關聯性，亦難謂有判決理由矛盾、採證不當之違法而得執為上訴第三審之理由。

㈢上訴人如何提供海洛因予洪大千，如何與洪大千約定分款等情，不惟與上述犯罪之成立無必然之關聯性，且核屬單純對事實之爭執，同非據為提起第三審上訴之適法理由。

而原判決雖未詳載上訴人共同販賣毒品之全部過程，亦祇係文字簡略而已，顯然於判決無影響。

其餘上訴意旨就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄加指摘為違法，不能認已具備合法上訴第三審之形式要件。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 張 祺 祥
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
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