最高法院刑事-TPSM,101,台上,3386,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三三八六號
上 訴 人 楊坤成
塔斯竹幹．武浪原.
共 同
選任辯護人 楊志航律師
上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年十月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第一七○○、一七○二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第二○三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審分別論處上訴人楊坤成、塔斯竹幹．武浪共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定；

上訴人等（為父子）否認犯罪之辯解，不足採信；

證人謝曉君於審判外之陳述，有證據能力，謝曉君在警詢、偵查及第一審之證言，可以採取；

上訴人等係自民國九十五年十二月間某日起，開始在南投縣仁愛鄉○○段第1208、1209、1211地號土地上砍伐林木及開墾種植茶樹或水蜜桃、甜柿等果樹（面積分別為6,660、12,493、15,157 平方公尺），在同地段第1210地號土地上搭建工寮（面積為39平方公尺），而未經許可在國有山坡地，擅自墾殖或占用；

上訴人等係基於共同之犯意，而共同為擅自墾殖占用公有山坡地之行為；

南投縣仁愛鄉公所並無指示楊坤成在上開山坡地上砍伐杉木、換植作物情事；

證人柯鐵山在第一審所證楊坤成早自「八十五年」間，即開始使用上開地段第1208、1209號土地，種植杉木云云，不足採取；

上訴人繼續擅自在上開公有山坡地內墾殖、占用迄今，其違反水土保持法第三十二條第四項規定之行為仍在繼續實行中；

皆依據卷內資料予以指駁及說明；

復說明上開山坡地原屬仁愛鄉濁水溪事業區第四十林班地，於八十五年間經行政院農業委員會同意解除林班地，而增編為原住民保留地，改由行政院原住民族委員會管理，並經行政院於八十七年七月三十一日，以台86農30824 號函檢定為水土保持法所稱山坡地範圍，於八十六年十月八日由台灣省政府以86府農水字第16887 號公告在案，其雖編為原住民保留地，但使用分配仍應依相關法令為之。

而上訴人等在南投縣政府於八十七年五月間，就上開山坡地辦理公告並受理登記審查並分配時，並未經核定為原配戶，嗣塔斯竹幹．武浪以仁愛鄉公所之分配違背法令為由提起訴願及行政訴訟，均遭駁回確定，有南投縣仁愛鄉公所九十六年八月七日仁鄉土農字第0960011364號函、九十七年五月三十日仁鄉土農字第0970008678號函、九十七年六月九日仁鄉土農字第0970009218號函、南投縣政府九十七年十月十六日府行救字第09701974730 號訴願決定書、台中高等行政法院九十七年度訴字第四五一號判決書各一件在卷可憑，另依行政院原住民族委員會九十六年五月三日00000000002 號函所示，有關原住民保留地合法使用人之認定解釋，認為：原住民保留地之合法使用人係指符合下列資格之人：㈠該土地之所有權人；

㈡就該土地設定地上權或耕作權之他項權利人；

㈢就該土地訂有契約之承租人或無償使用人；

㈣原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地開墾完竣並自行耕作，且於鄉鎮市公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民其繼承人；

㈤原住民保留地開發管理辦法施行前，就該土地租用造林並已完成造林，且於各鄉鎮市公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人，有該委員會函示在卷可參。

惟上訴人等均查非土地所有權人、設定地上權人或耕作權人、就土地訂有承租或使用契約之人、亦非原住民保留地開發管理辦法施行前，於各鄉、鎮、市公所之山地保留地使用清冊記載有案之原住民或其繼承人，亦非前述函文所示之符合原住民保留地合法使用人等語。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

又查原判決並未採取證人黃瑞文及林敏誠在警詢、偵查中之陳述作為判斷之依據（僅採取該二人在第一審之證詞，見原判決第六至七頁、第十二頁），上訴意旨謂原判決採取該二證人在審判外之陳述為判決基礎，尚有誤會。

另依卷附資料，上訴人及其辯護人在原審對證人謝曉君在警詢、偵查中證詞之證據能力，均表示無意見，經審判長詢問有何證據請求調查時，亦答稱無（見原審卷第五七、七二頁反面），且未請求再傳喚謝曉君（見原審卷第九六頁），上訴人等謂彼等已在原審對謝曉君審判外之陳述之證據能力表示異議云云，係未憑卷內證據資料而為指摘。

又原判決事實認定上訴人等違法占用山坡地，擅自墾殖，惟尚未造成水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果（見原判決第二頁），上訴人等指摘原判決未詳加調查即認定上訴人等有造成水土流失之結果云云，自有誤會。

又縱塔斯竹幹．武浪確已合法取得同地段第四一七號土地之所有權或使用權，亦不能謂其當然取得上開國有山坡地之合法使用權，上訴人等執以指摘原判決採證違法，自屬無憑。

另檢察官追加起訴指塔斯竹幹．武浪擅自墾殖上開1208、1209、1210地號之國有山坡地，其墾殖面積，雖分別為3.8856公頃、1.2913公頃、0.0045公頃等情，惟原判決說明經調查審理結果，認超過前揭面積（即分別為 6,660平方公尺、12,493平方公尺、39平方公尺）部分，並無依據，因而敘明超過部分，應不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁理由㈦），是原判決事實之認定（見原判決第二頁）與上開理由之說明，並無相互矛盾之情形。

上訴人等上訴意旨均未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論斷於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響之事項暨枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

渠等上訴皆違背法律上之程式，均應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 施 俊 堯
法官 洪 曉 能
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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