最高法院刑事-TPSM,101,台上,3406,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四○六號
上 訴 人 陳岷鴻
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國一○一年二月十三日第二審判決（一○○年度上訴字第二二八、二三五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二一八九號、台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第七二二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人陳岷鴻上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人與證人蘇秀慧等人均非至親，亦無深交，其肯甘冒風險，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命出售予蘇秀慧等人，倘無從中賺取差價、抽取部分海洛因、甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，說明上訴人有營利之意圖。

但對上訴人所為究係為賺取差價、抽取部分毒品、貪圖小利抑圖得上手、購毒之人所提供之毒品？卻未予究明，即率謂上訴人有營利之意圖；

另原判決事實欄就上訴人所販賣如其附表一（下稱附表一）編號1、2、3、12、13 所示之毒品，重量究竟各若干？亦未予查明。

自嫌調查未盡及理由不備。

㈡、上訴人已否認有如附表一編號7、8所示販賣甲基安非他命予林家吉之犯行，證人林家吉於第一審中亦證稱並非由上訴人交付毒品及收取價金，該證人在警詢及偵查時又陳稱上訴人曾向其胞兄騙過學費，足見林家吉有挾怨報復上訴人之動機；

另上訴人否認有如附表一編號10、11所示之販賣海洛因予穆建哲之犯行，辯稱係穆建哲向其借款，而卷附相關通訊監察譯文並記載穆建哲向上訴人表示「方便跟你借七千五百嗎」，證人穆建哲於偵查中復陳稱其友人王上仁與上訴人有怨隙，顯見該證人係因懷恨而為不利於上訴人之陳述。

原判決未審酌上情，又未敘明上訴人此部分所辯不足採信之理由，遽為不利於上訴人之認定，亦嫌理由欠備。

㈢、施用毒品之人關於向他人購買毒品之供述，須有補強證據以擔保其真實性，本件並未查得任何毒品，原判決卻僅憑購買毒品者之指述及上訴人所持用行動電話之通訊監察譯文，遽論上訴人以販賣第一、二級毒品罪，顯已違背證據法則。

㈣、上訴人已迭次辯稱蘇秀慧之男友鄧文龍因積欠上訴人款項，上訴人為向鄧文龍討債，乃利用蘇秀慧、鄧文龍欲購買毒品之機會，佯稱有毒品，以便利討債，實則並無毒品等語，證人蘇秀慧於偵查時亦陳稱上訴人常謊稱身上有毒品，藉此騙使其與男友鄧文龍開車外出搭載上訴人，嗣該證人在第一審中復證稱鄧文龍確積欠上訴人打電玩之錢，而證人鄧文龍於原審並坦承有前開欠款無訛，足證上訴人此部分辯解真實可信，原判決未憑以諭知上訴人無罪，反於如附表一編號12所示之「購買者」欄內記載蘇秀慧、鄧文龍二人共同向上訴人購買海洛因，即有與卷內資料相矛盾之違誤。

㈤、如附表一編號1、3、12、13所示之「購買者」欄內係記載蘇秀慧及鄧文龍二人，但各該編號之「販賣海洛因、甲基安非他命之數量、價格及方式」欄內，卻僅記載「販賣……蘇秀慧」，亦即祇販賣毒品予蘇秀慧一人；

又如附表一編號 1、2、3、12、13所示各次販賣毒品之犯行，均未載明所賣毒品之數量，原判決卻以上訴人於電話對談中均直接與蘇秀慧就毒品之種類、金額、數量達成協議，顯已居於出賣毒品一方之地位而洽談交易內容，說明難認上訴人與各該次毒品之交易毫無干係云云。

並有判決理由矛盾之違法。

㈥、證人張淑蓉雖否認販賣毒品予蘇秀慧，但已供陳其因販賣海洛因及轉讓毒品等罪名而在監執行，該證人復係蘇秀慧主動提供綽號及所經營卡拉OK之名稱、地址，而經警循址查出確有其人，上訴人並當庭指證張淑蓉即係其所指綽號「姐仔」（下稱「姐仔」）之人，故上訴人供陳本件實係張淑蓉販賣毒品予蘇秀慧一節，顯非子虛烏有，原審未再傳喚蘇秀慧與張淑蓉對質，以查明張淑蓉究係上訴人所持毒品之上手抑與上訴人為共同正犯，俾免張淑蓉逍遙法外，尚有應調查之證據而未調查之違法云云。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於如附表一編號1、2、3、4、7、8、10、11、12、13所示部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品共六罪（如附表一編號1、2、4、10、11、13 所示，均累犯，皆依刑法第五十九條規定酌減其刑後，依序量處有期徒刑十五年八月、十五年十月、十五年六月、十六年、十六年、十五年四月）罪刑、共同販賣第一級毒品一罪（如附表一編號12所示，累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑十五年三月）罪刑、販賣第二級毒品一罪（如附表一編號3 所示，累犯，量處有期徒刑八年）罪刑，及共同販賣第二級毒品共二罪（如附表一編號7、8所示，均累犯，皆量處有期徒刑八年）罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

對於依憑上訴人之供述，證人蘇秀慧、鄧文龍、林家吉、穆建哲、葉明憲、張淑蓉之證詞，卷附電話通訊監察譯文、通訊監察書，及扣案監聽錄音光碟等證物，如何已足認定上訴人有如附表一所示之販賣或與不詳姓名成年人共同販賣海洛因予蘇秀慧、鄧文龍五次、販賣海洛因予穆建哲二次、販賣甲基安非他命予蘇秀慧、鄧文龍一次及與不詳姓名成年人共同販賣甲基安非他命予林家吉二次之犯行；

證人林家吉於第一審中雖陳稱如附表一編號7、8所示之毒品交易並非由上訴人交付甲基安非他命及收取價金，但又證稱各該毒品交易，均先由其以電話與上訴人聯絡，再由某不詳姓名之人於約定之某便利商店旁交易，其中除毒品重量未加確認外，餘皆與先前在電話中和上訴人約定之交易內容相同，如何之堪認上訴人就此部分犯行，係與該不詳姓名之人有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯；

上訴人雖諉稱穆建哲撥打電話與其聯絡係為借錢，此觀之卷附其持用之門號0000000000行動電話於民國九十八年八月八日及同年月十四日與穆建哲持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文亦載有「你那邊方便借我七千五百嗎」等語益明，其未販賣海洛因予穆建哲云云，如何之與事實不符而不足採信；

上訴人又辯稱其於九十八年八月九日前往新北市三峽區「圓夢緣汽車旅館」，係為向鄧文龍催討在電動玩具店之借款云云，證人蘇秀慧嗣亦改稱其雖於九十八年八月九日打電話予上訴人，上訴人表示有毒品，經其前往「圓夢緣汽車旅館」後，上訴人卻稱無毒品，實則上訴人係要其開車載他而已，鄧文龍並否認與上訴人有上開毒品交易，然上訴人此部分辯詞如何之無足採憑。

亦皆已詳加說明。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈢、㈣，上訴意旨㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

且查：㈠、原判決係以販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平，況一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，據謂上訴人與蘇秀慧等人均非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將海洛因、甲基安非他命出售予蘇秀慧等人，倘無從中賺取差價、抽取部分海洛因、甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，足認上訴人主觀上應有營利之意圖。

是依原判決認定之犯罪情節，上訴人販賣毒品予蘇秀慧等人，應係為貪圖小利、賺取差價，理由內贅述上訴人或為抽取部分毒品施用，或為圖得上手、購毒者所提供之毒品云云，雖稍有瑕疵，但除去此部分之論述，原審綜合前揭事證，既仍應為上訴人係意圖營利而販賣毒品同一犯罪事實之認定，即顯然於判決無影響，自不得據為上訴第三審之理由。

㈡、犯罪之情節，茍非屬構成要件之要素時，原則上毋庸為證據之證明，即令事實審法院未於判決中為明確之認定，仍難遽指違法。

原判決依憑相關證據，已足認定上訴人確有如附表一編號 1、2、3、12、13所示販賣海洛因、甲基安非他命予蘇秀慧或鄧文龍之犯行，雖未具體認定、記載上開五次確切販賣予蘇秀慧、鄧文龍之海洛因或甲基安非他命之數量，但既已載明購買各該毒品之價金，該數量即均非不可確定，又無礙於對上訴人販賣第一、二級毒品犯罪事實之認定，亦不得執此遽指為違法。

㈢、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。

原判決理由已依卷內證據，說明上訴人有於如附表一編號 1所示之時間、地點販賣海洛因、甲基安非他命予「蘇秀慧」，於如附表一編號 3所示之時間、地點販賣甲基安非他命予「蘇秀慧、鄧文龍」，及於如附表一編號12、13所示之時間、地點先後二次販賣海洛因予「蘇秀慧、鄧文龍」等犯行（見原判決第十頁末行至第十一頁第三行、第十五頁第五行至第七行、第二十八頁第十三行至第十五行）。

則如附表一編號 1所示之「購買者」欄內記載：「蘇秀慧、鄧文龍」，及該附表編號 3、12、13所示之「販賣海洛因、甲基安非他命之數量、價格及方式」欄內記載：「販賣……甲基安非他（或海洛因）予蘇秀慧」，顯分別係「蘇秀慧」及「販賣……甲基安非他（或海洛因）予蘇秀慧、鄧文龍」之筆誤，為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，即不能指為違背法令。

㈣、原判決就上訴人所犯如附表一編號 1、2、3、12、13所示各次販賣毒品犯行，雖未載明所出售海洛因或甲基安非他命之數量，但既均已記載販賣各該毒品之價金，其數量即非不可確定，則理由內以上訴人於電話對談中均直接與蘇秀慧就毒品之種類、金額、數量達成協議，顯已居於出賣毒品一方之地位而洽談交易內容，說明難謂上訴人與各該次毒品之交易毫無干係云云，並無上訴意旨㈤此部分所指判決理由矛盾之違法。

㈤、原判決以上訴人雖否認販賣海洛因、甲基安非他命予蘇秀慧，辯稱實際與蘇秀慧完成毒品交易者為「姐仔」，因當時其適在「姐仔」之住處賭博，蘇秀慧打電話要其幫忙調度毒品，其即詢問「姐仔」有無毒品可供販賣，「姐仔」答稱有，其就在電話中叫蘇秀慧直接到桃園縣桃園市北門國小前等候，「姐仔」就請他人拿毒品給蘇秀慧云云，但以上訴人如何之販賣海洛因或甲基安非他命予蘇秀慧，業據蘇秀慧證述明確，核與卷附相關電話通訊監察譯文所載內容相符，另經囑請新北市政府警察局土城分局查出「姐仔」即係張淑蓉後，證人張淑蓉已證陳：其綽號為「董娘」，並非「姐仔」或「佳佳」，既不認識上訴人及蘇秀慧，亦未曾販賣第一、二級毒品予上訴人、蘇秀慧等語，蘇秀慧於第一審中並證稱未曾向「姐仔」購買海洛因或甲基安非他命，因認上訴人販賣海洛因或甲基安非他命予蘇秀慧之罪責已臻明確，無再傳喚蘇秀慧與張淑蓉對質而為無益調查之必要，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款之規定，尚無上訴意旨㈥所指調查未盡之可言。

至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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