最高法院刑事-TPSM,101,台上,3407,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四○七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 王柏翰
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十八日第二審判決（一○○年度上訴字第二五一○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七八九○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

又刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列禁止上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第九條第一項所列之上訴理由不相適合者，仍應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認被告王柏翰並未於如其附表（下稱附表）編號７之時、地，即於民國一○○年三月十五日十四時三十八分後某時，在台中市○○路邊，販賣新台幣（下同）三千元之第一級毒品海洛因予廖福全，無非以依證人廖福全所證，其就前開向被告購買海洛因之情節，先係陳稱在其配偶莊絜生產後，於一○○年三月十五日自台中市童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）至同市○○路向被告購買，嗣則改稱其配偶在生產後三天即轉至台中市林新醫療社團法人林新醫院（下稱林新醫院）住院，其已忘記何時向被告購買毒品，不僅前後證述歧異，且與事實不符，自難採信，為其論據。

然依證人莊絜於第一審時之證述，足見該證人於生產後，僅係帶甫出生之嬰兒前往林新醫院坐月子，並非看診住院，當然無病歷資料，原審卻以向林新醫院函查結果，並無莊絜在該醫院之住院資料，即資為被告有利之證據，所為論斷顯然違背經驗法則。

㈡、證人廖福全於第一審中已證稱其與被告聯繫，通常係為購買海洛因；

其於一○○年三月三十日偵查時亦證稱約向被告購買毒品二、三十次，每隔二、三天買一次，每次均購買二、三千元；

其於同年四月二十九日偵查中就檢察官所訊與被告之電話通聯紀錄是否為購買海洛因一節，雖大都證稱不記得或已忘記，但表示會特別記得前開購買海洛因事宜，係因曾多次透過電話與被告聯絡，日期又接近其妻莊絜之分娩日，記憶較為清楚；

其於第一審中復陳稱對於一○○年二月十一日與被告電話通聯時究有無購買海洛因，不是很確定，因其曾向被告購買毒品二、三十次，故就購買日期均無法確定，其於一○○年四月二十九日偵查時之陳述無誤，因當時甫為警查獲，記憶較為清楚。

綜上所述，證人廖福全所稱其於一○○年三月十五日向被告購買海洛因一節，既有莊絜之證詞及卷附電話通聯紀錄足資佐證，顯非無稽，況廖福全係於一○○年三月二十九日為警查獲，其經移送檢察官訊問時之記憶，應較嗣在第一審中為清晰，乃理所當然，自應以廖福全在偵查時之陳述較為可信。

再衡諸人類之記憶，對半個月前所發生之經常性事務，除非每日記錄作息之點滴，否則祇能記得主要事實。

本件廖福全向被告購買海洛因之次數頻繁（按其中部分已經判刑或諭知無罪確定），自難期待其對每次交易之地點、金額均能記憶清楚，此乃正常記憶法則，原判決卻以廖福全對購買毒品之日期有一、二天之記憶差距或前往購毒時之起訖地點記憶有誤等枝微末節，即全盤否認該證人供述之真實性，所為證據取捨之論斷，揆諸本院五十三年台上字第二○六七號、七十四年台上字第一五九九（上訴意旨誤載為一五五九）號判例意旨，即與經驗法則、論理法則及證據法則相違背云云。

惟查原判決以公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表編號７所示之時、地，即於一○○年三月十五日十四時三十八分後某時，在台中市○○路邊，販賣三千元之海洛因予廖福全，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。

惟經審理結果，以被告堅詞否認有前開被訴犯行，而依證人廖福全於偵查及第一審中之證述，其就前開向被告購買海洛因之情節，初稱係其配偶生產後，於一○○年三月十五日自童綜合醫院至台中市○○路邊購買，嗣則改稱其配偶於生產後三天即轉至林新醫院住院，其已忘記係在何時向被告購買毒品，且證人莊絜係於一○○年三月八日在童綜合醫院住院生產，至同年月十二日出院，該證人自九十八年七月二十一日以後，又未曾至林新醫院就診，有童綜合醫院函及所附病歷暨林新醫院函可憑，足認廖福全對有無於一○○年三月十五日向被告購買海洛因之陳述，不僅前後兩歧，且與事實不符，自難採信，雖卷附被告持用之門號0000000000行動電話與廖福全持用之門號0000000000行動電話之通聯紀錄記載前揭二門號行動電話於一○○年三月十五日有七次聯絡之情形，亦僅能證明當日廖福全曾與被告通話，無法憑以推論被告確有販賣海洛因予廖福全，而據為被告有前揭被訴販賣第一級毒品犯行之證明，復查無其他補強證據足資佐證，乃認為不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。

檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何判決所適用之法令牴觸憲法或判決違背解釋、判例情形。

且查：本院五十三年台上字第二○六七號判例，係闡述證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。

又本院七十四年台上字第一五九九號判例，則說明證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。

原判決經調查、審理結果，以檢察官所舉之證據並不足以證明被告確有此部分被訴販賣海洛因予廖福全之犯行，已詳為說明。

檢察官上訴意旨，形式上雖以原判決違背判例為由，提起第三審上訴，但依其所述內容，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，顯與刑事妥速審判法第九條第一項第三款所規定「判決違背判例」，而得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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