最高法院刑事-TPSM,101,台上,3410,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四一○號
上 訴 人 陳家鑫原名陳振榮.
選任辯護人 江燕鴻律師
上 訴 人 韓致中
林呈彥
張祥文
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年三月八日第二審更審判決（九十九年度重金上更㈡字第一一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第三八二三、三八二四號，九十三年度偵字第九四、一六七號，九十三年度偵緝字第二九、三０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人陳家鑫（原名陳振榮）、韓致中、林呈彥、張祥文等四人有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就陳家鑫、張祥文否認全部犯罪，韓致中、林呈彥否認部分犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。

因而撤銷第一審關於陳家鑫、韓致中、林呈彥之科刑判決及張祥文之無罪判決，改判論處上訴人等四人共同犯常業詐欺罪刑（韓致中累犯）。

陳家鑫上訴意旨略稱：原判決認定其附表四編號97至100 之被害人葉秉政等四人被詐騙部分，陳家鑫應成立常業詐欺罪，但公訴意旨㈠之3、4之詐欺模式相同，卻以查無被害人，而認陳家鑫不成立犯罪，前後相互矛盾；

原判決認陳家鑫取得其附表一編號 1至6 各人頭帳戶之事實，與共同被告張東庚等人供述之情節不符，又未明確論述其依據，有理由不備、矛盾及調查職責未盡之違法；

林呈彥等七人網路拍賣實物之詐欺行為，與陳家鑫無關，原判決僅憑共同被告韓致中晦暗不明之警詢陳述，遽為不利認定，與罪疑唯輕原則相悖云云。

韓致中上訴意旨略謂：張東庚於第一審作證時已推翻以前不利於韓致中之證詞，可見其證言前後不一，難以採信，而韓致中自始否認犯罪，即無補強證據足以擔保張東庚陳述之真實性，另原審實質上以秘密證人A1之警詢筆錄作為彈劾張東庚陳述之證據，有違背證據法則與理由矛盾之可議；

韓致中已抗辯警詢自白係受警員脅迫、利誘而不實在，原審未調查有無刑求，逕以承辦警員之證言認定彼等未以非法方法取得自白，亦有違誤云云。

林呈彥上訴意旨略以：原判決認林呈彥等人推由韓致中購買附表一編號7至13 之人頭帳戶，何以又認定林呈彥等人將附表四編號83、97至100各被害人之金錢匯入附表一編號1、4 非韓致中購買之人頭帳戶？何以將上揭行為認定係林呈彥所為？俱未說明，有理由不備、矛盾之違失云云。

張祥文上訴意旨略云：㈠、張祥文之選任辯護人於原審表示張東庚、韓致中之警詢與偵查中未具結之證言，應無證據能力，原判決仍採為證據，即非適法；

張東庚於警詢、偵訊固指稱張祥文參與犯罪，惟於第一審作證時已具結證述張祥文與本案無涉，原判決未說明比較其警詢陳述之外部狀況，如何有特別可信之情況，即以警詢陳述出於任意性，有證據能力，混淆刑事訴訟法第一百五十九條之二與第一百五十九條之三之規定；

張祥文之信件內容屬被告之自白性質，原判決以之為論罪之證據，又於判決第八頁第十六行以下說明係物證，認有證據能力，亦有違失。

㈡、張祥文曾於民國一０一年一月十七日具狀聲請傳喚李明慧醫師，欲證明獄中寫給張東庚之書信，係在交代張東庚管理張祥文與李明慧合作經營印刷廠之事，原審未說明不予調查之理由，自屬違法。

㈢、依張東庚等人之證詞及卷內資料，足認張祥文未參與本件犯罪，遽予論罪，有認定事實未依證據、與卷內資料不相適合、理由不備及矛盾之可議云云。

惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定韓致中與其他姓名不詳之成年人，或與陳家鑫、林呈彥、張祥文，暨張東庚、蘇傳吉、顏振惠、侯富展、潘佳珍、綽號「JARRY」、「JUDY 」、「阿嘉」、「阿智」之人，及陳妍溱（原名陳夢珠）、鄭築雲（原名鄭麗珍）、潘力菱（原名潘慧瑩）、邵雅虹、石深山（原名石青山）等多人，基於常業詐欺之犯意聯絡，以電話向不特定人詐稱中華電信公司欲退回溢扣之電話費等，或於電腦網路上佯稱有網路遊戲之虛擬寶物可販賣，或於網路上偽稱有數位相機等高單價實物可販賣，使大量被害人誤信，依指示以金融卡操作自動櫃員機而被詐取金錢，或依言匯款至陳家鑫等人取得之人頭帳戶內而被詐取金錢，彼等反覆實施，並恃以為生等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就確認之事實，說明上訴人等四人與其他共犯間，如何有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，均為正犯之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指之矛盾情形。

㈡、關於於網路上謊稱販賣高價物品之犯行部分，原判決除以韓致中證言為據外，尚參酌被害人謝富榮等人之證言，匯款單據、存款簿、網路拍賣網頁、網路信箱對話內容、帳戶開戶資料、人頭帳戶之往來明細與開戶資料，及原判決附表三所示各扣案物品等物，為論罪依據，陳家鑫指僅以韓致中之證言為唯一證據云云，顯非依據卷內訴訟資料指摘。

㈢、依卷內資料，韓致中坦承其經陳家鑫介紹，加入以張祥文為首之詐騙集團，當時有二個部門，一為網路拍賣詐財，一為中華電信退費，陳家鑫要其將網路拍賣詐財部門之第一線成員管理好，所得與陳家鑫一起拆帳等語。

原審參採卷內其他證據資料，綜合審酌判斷，因認韓致中為整個詐欺集團之中級幹部，其在合同意思範圍以內，分擔詐欺犯行之一部，即應就全部負責，並無違法。

韓致中指原判決僅憑張東庚證言為論罪依據，無何補強證據，亦非依據卷內證據資料指摘之合法上訴理由。

㈣、學理上所謂彈劾證據，其作用在於減弱或否定檢察官所舉不利於被告之證據之證明力，固不得作為認定犯罪事實之基礎。

然本件秘密證人A1之警詢陳述，原判決並未採為上訴人等有罪之證據。

易言之，原判決引用A1之檢舉筆錄，係在說明A1祇提到「吉哥」幕後主導，與「文哥」及某男子共組鐵三角，下面成員分數組，假藉退稅、退健保費、退電話費等詞以詐取金錢等語而已，其就犯罪型態與組織之粗略陳述，警員無從據此以不正方法令張東庚、韓致中供出如其二人警詢筆錄所載之詳細成員與組織分工等事實，且張東庚、韓致中之警詢陳述，與彼等在檢察官偵訊時之供述，大致相符，故張東庚、韓致中辯稱警詢自白係被警員威脅、利誘，非出於自由意志云云，不足採信而已（見原判決第十八頁第十六行以下）。

故原判決無韓致中所稱實質上以A1之警詢陳述作為其犯罪基礎證據之情形。

又原判決已調查並說明韓致中之警詢陳述如何係出自由意志之理由（見原判決第十七頁第十六行以下），韓致中指原判決未為說明，自非合法之上訴理由。

㈤、原判決認定林呈彥與陳家鑫等人共組詐欺集團，騙使原判決附表四編號83、97至100 之被害人將金錢匯入彼等取得之原判決附表一編號1王道隆、編號4黃勝豐等人頭帳戶內，再予提領花用等情，已於理由貳之三說明取捨證據為事實判斷之理由，林呈彥指摘未予說明，顯非合法之上訴理由。

㈥、張東庚之警詢陳述，與其於九十七年三月五日死亡以前之審判證言不符，原判決理由欄說明張東庚已經死亡，其警詢陳述具有任意性，即有可信之特別情況，警詢陳述有證據能力等語（見原判決第九頁倒數第三行以下），固非允適。

然張東庚曾於九十二年十月十五日法官為羈押訊問時，明確陳稱確有檢察官聲請羈押所述之事實，伊警偵訊所言都實在，伊在台中市○○路之營業處所接聽電話，販賣網路遊戲寶物，共犯潘佳珍等人在台中市○○路開護膚店，做側錄信用卡資料，張祥文是集團首腦，後來由「阿嘉」、「阿猴（按即共犯侯富展）」帶頭，帳是張祥文交給伊保管，他怕被「阿嘉」、「阿猴」黑吃黑，是「阿猴」找外面的人去提領詐騙的金錢，伊主要是管帳等語（見九十二年度聲羈字第一三八號卷）。

上揭陳述，係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定，得為證據。

故縱除去張東庚、韓致中之警詢或偵訊陳述，仍應為同一認定，上揭瑕疵於張祥文部分之判決本旨即不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。

㈦、扣案六封信函，張祥文及證人張瑞文、張東庚等人皆不否認係張祥文於獄中所寫，原判決認以信函之形態言，係屬物證，得作為證據，並無違誤。

至信函之內容，性質上為張祥文之書面陳述，原判決參酌卷內其他直接、間接之供述與非供述證據，綜合審酌研判，認信函所述內容係張祥文對在監獄外之共犯張東庚、陳家鑫、潘家珍、顏振惠、韓致中、崔言犀及其他負責第一線詐騙行為之陳夢珠、邵雅虹等人之詐騙業務指示，而非在討論印刷廠業務等，因而採為張祥文犯罪之證據，核屬事實審採證、認事之合法職權行使，無違法可言。

㈧、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依本法應於審判期日調查之證據，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，未予調查，即無違法。

原判決認張祥文雖曾與證人徐俊雄商談頂讓某印刷廠之事，但未完成頂讓交易，實際上其並未經營印刷廠，亦論敍綦詳。

從而本件事證已臻明確，原審未贅為傳喚證人李明慧，調查張祥文是否與李明慧洽談借款以經營印刷廠，並無違法。

原審未裁定駁回調查之聲請，亦未於判決說明無調查必要之理由，訴訟程序固有微瑕，但顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由。

㈨、上訴人等其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
K