最高法院刑事-TPSM,101,台上,3418,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四一八號
上 訴 人 林輝茂
選任辯護人 吳漢成律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一００年六月十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第五四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第二九七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號３部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉編號３）部分：本件原判決認定上訴人林輝茂有基於強制猥褻之犯意，於附表編號３所示之時間、地點，趁其經營之商店內別無他人，竟不顧Ｄ女（代號0000-0000B，民國六十九年一月生，真實姓名、年籍詳卷）以言語、手推拉扯之反對與掙扎，仍對Ｄ女為附表編號３所示之猥褻行為一次之犯行，因而維持第一審論處上訴人對於女子以違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。

被害人之陳述，雖非無證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。

亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。

而此所謂補強證據，必須與被害人所指證之被害事實具有關連性，但不具同一性之證據，始具補強證據之適格。

又測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。

惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。

且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前國內外學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。

從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。

但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用。

尤其在被害人與被告雙方各執一詞而難以判斷真偽之情形下，尚不宜僅憑對其中一方實施測謊之結果，作為論斷何者所述為可信之絕對或關鍵憑據。

本件Ｄ女指證上訴人有對其為附表編號３所載之猥褻行為，上訴人則始終堅詞否認，雙方各執一詞。

則Ｄ女所為不利於上訴人之指證是否確屬實情，以及上訴人否認犯罪是否絕對不能採信，仍應調查其他相關證據，以資認定，不能僅以Ｄ女測謊結果並無不實反應，即遽為不利於上訴人之認定。

乃原審在尚未查得其他客觀上可資信賴之相關補強證據前，僅以法務部調查局九十七年六月五日調科南字第０九七００一八三三九０號測謊報告書對Ｄ女實施測謊結果並無情緒波動之反應，研判未說謊，作為認定上訴人犯罪之重要關鍵證據（見原判決第十一頁第二十七行至第三十行），依上開說明，其採證自與證據法則有違。

上訴意旨，執以指摘此部分違法，非無理由，應認原判決關於附表編號３部分仍有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（附表編號１、２）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人有基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，分別以原判決事實欄關於附表編號１、２所示之方法違反被害人Ａ女（代號00000000，八十四年十一月生，真實姓名、年籍詳卷）之意願而對Ａ女先後四次性交得逞之犯行，因而撤銷第一審此部分所為之科刑判決，就附表編號１部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判依九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行之修正後刑法數罪併罰之規定，論上訴人犯對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交三罪，各處有期徒刑七年三月；

就附表編號２部分，逕依裁判時法律之規定，改判論上訴人犯對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交一罪，處有期徒刑七年三月。

已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認此部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。

查：㈠、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。

原判決依憑上訴人之部分供詞；

Ａ女於警詢、偵查及第一審之指證；

記載Ａ女處女膜於九點鐘方向有輕微舊裂傷之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書；

證人即Ａ女之母Ｄ女、妹妹Ｂ女（真實姓名、年籍詳卷）、同學Ｅ女（真實姓名、年籍詳卷）於偵查及第一審之證述；

證人即Ａ女之導師劉○○（真實名字、年籍詳卷）於第一審之證言；

社工人員○○○（真實姓名、年籍詳卷）於第一審之證詞；

鑑定人即國立東華大學教授陳若璋於第一審之證言，及其出具Ａ女遭受性侵後有產生創傷後壓力症候群之妨害性自主鑑定報告書；

國立東華大學一００年一月十四日東諮臨字第1000000994號函；

陳若璋教授著作之兒少性侵害全方位防治與輔導手冊；

現場鳥瞰圖、勘驗現場照片；

Ａ女之全戶戶籍資料查詢結果等證據，本於推理作用，綜合判斷，資以認定上訴人有基於對未滿十四歲之女子為強制性交之犯意，於附表編號１所示之時間、地點，先後違反Ａ女之意願，脫掉Ａ女褲子或將手伸入Ａ女褲內，用陰莖或手指插入Ａ女陰道內而為性交行為三次得逞；

於附表編號２所示之時間、地點，違反Ａ女之意願，將Ａ女褲子脫掉，以手指插入Ａ女陰道內而為性交行為一次得逞等事實，已詳敍其證據取捨及認定之理由。

並指駁、說明：⑴、Ａ女警詢之證述具有可信之特別情況，且係證明上訴人犯罪事實存否所必要，符合傳聞法則之法定例外情形，應具有證據能力；

⑵、依證人Ｄ女、Ｂ女、Ｅ女及Ａ女於偵查及第一審之證述，可證明Ａ女身上確有異於一般兒童零用錢之金錢，而足以佐證Ａ女所述受上訴人性侵害後，上訴人會給錢一事非虛；

⑶、上訴人於案發期間雖長期有視覺上之輕度障礙，然其各為本案行為之處所，為其日常生活居家活動及甚為熟悉之環境，而其亦無肢體障礙，自不足以認為上訴人無法為本案之犯行，上訴人辯稱其因視障而不可能為上開犯行云云，尚非可採；

⑷、證人即上訴人之配偶林李Ｏ妹、上訴人之子林Ｏ盛於第一審審理時固均證稱被告因視障及行動不便，故不會留其單獨在家看店云云，與卷內事證不合，係迴護上訴人之詞，要非可信；

⑸、Ａ女於警詢、偵查及原審審理時均一致指證有遭上訴人性侵害之基本事實，但就受害之細節，如確切之日期、地點、次數及行為方式等項，前後雖有不明確或相齟齬之處，然上訴人為Ａ女伯父之友人兼數十年鄰居，基於親族鄰人壓力之特質，即可瞭解Ａ女於第一審時對上訴人如何性侵害之過程有難以清楚明確供述之困難。

而Ａ女於警詢及偵查中均明確指訴上訴人確有多次以手指或性器侵入其性器之犯行，自難因Ａ女供述略有出入，遽認Ａ女指述遭上訴人強制性交之供述全盤不可採；

⑹、依鑑定人陳若璋教授於第一審之證言，及其出具之妨害性自主鑑定報告書，足以證明Ａ女遭受性侵後確有出現創傷後壓力症候群，依此鑑定結果雖無法具體判斷Ａ女是由上訴人或其他加害人性侵害所造成，然仍可作為Ａ女指證有遭上訴人性侵害證詞憑信性之佐證等由甚詳，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指為違法，亦無採證違反證據法則或理由欠備情形。

上訴人就附表編號１、２所示部分之上訴意旨對原判決本乎證據所為事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體予以指明，徒憑己見，略以：Ａ女警詢陳述，不得作為證據，原判決認具有證據能力，又採信Ａ女於偵查中對上訴人所為不利指述，均與證據法則有違；

原判決認上訴人對Ａ女為強制性交行為，不符經驗法則，且未說明認定Ａ女任由上訴人性侵之理由，有理由不備之違法；

原判決認定林李玉妹、林國盛於第一審之證詞，係迴護上訴人之詞，違背論理法則云云，對原審取捨證據與自由判斷證據之職權合法行使，及原判決已有說明，漫指其為違背法令，為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，係借重某專業領域上之意見，使有助於事實審判者就待證事實作成判斷。

而依現行刑事訴訟法第一百九十八條定有授權選任鑑定人之明文，凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即屬適格之鑑定人，且第二百零六條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經過及結果，至於鑑定意見是否足以憑信，可透過交互詰問予以檢驗、覈實，乃屬證明力之範疇。

本件前述妨害性自主鑑定報告書之鑑定人陳若璋為國立東華大學臨床與諮商心理學系教授，係台灣台東地方法院檢察署檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條規定選任之鑑定人，此有該署九十六年二月五日東檢國昃九六他四一字第０一八七七號函在卷可稽，揆之上開說明，陳若璋教授既為檢察官依法選定之鑑定人，即屬適格之鑑定人。

上訴意旨質疑其鑑定人適格，據而認為前述鑑定報告書無證據能力，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

綜上，上訴人關於附表編號１、２部分之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
Q