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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四二四號
上 訴 人 陳思羽
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
台灣高等法院中華民國一○一年四月三十日第二審判決（一○一年度上訴字第七一八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第六一四八、一三二九九、一三三○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人陳思羽上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人曾因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，而於緩起訴處分期間內再犯本案各罪，檢察官得撤銷原緩起訴處分，繼續偵查起訴上訴人為由，認不宜對上訴人為緩刑之宣告，其違反刑法緩刑制度之目的，於法有違。
㈡、原判決認上訴人所為係犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪，而該條文係以「意圖營利」為構成要件，已將反覆實行之情狀列入犯罪構成要件，屬集合犯之性質。
乃原判決就上訴人本件所為，未依集合犯論以一罪，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人與大陸地區成年男子「葉自清」、「楊亮」，共同基於意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區及行使偽造私文書之犯意聯絡，暨分別與如原判決附表二所示之大陸地區人民共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，自民國九十九年八月間起（至九十九年十二月間止），推由上訴人委託不知情之人偽刻如原判決附表二所示各該公司及負責人之印章，及以上開偽造印章偽以上開各公司之名義製作如原判決附表二所示，即邀請大陸地區人民進入台灣地區從事商務相關活動之「邀請函」等多種文件，並推由上訴人持上開偽造文件及大陸地區人民入出台灣地區申請書，代大陸地區人民向內政部入出國及移民署（下稱移民署）遞件行使，為如原判決附表二所示之大陸地區人民申請許可入境台灣地區，經移民署承辦公務員為實質審查後，或核准部分大陸地區人民入境台灣地區，而使該等經核准之大陸地區人民非法入境台灣地區，或駁回部分大陸地區人民入境台灣地區之聲請，另有部分申請案仍未審查核准通過（詳細情形如原判決附表二所示），足以生損害於上開各公司及負責人，暨主管機關對大陸地區人民申請入境審查之正確性等情。
因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區二十罪及共同圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂四罪（未遂部分依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，各罪復均分別依刑法第五十九條規定減輕或遞減輕其刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明上訴人於事實審法院自白各情，如何與事實相符，其所憑之證據及認定之理由。
所為論斷，俱有卷證資料可憑。
且查：㈠、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參考本院七十二年台上字第六六九六號、七十五年台上字第七○三三號判例）。
況原判決已說明審酌上訴人本件犯行次數甚多，且上訴人曾因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，其於緩起訴處分期間內再犯本件多次犯行，堪認上訴人並非一時失慮而誤蹈法網，尚難認上訴人所宣告之刑以暫不執行為適用等情甚詳（見原判決第十一頁第四至十三行）。
上訴意旨指稱原判決未為緩刑之諭知，其所說明之理由不當云云。
係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯、常業犯……是。
原判決已說明參酌台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項，即圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪構成要件之文義，無從據以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行之性質。
本件上訴人相隔數日或數周，分別使人數不一之大陸地區人民非法進入台灣地區，其時間前後可分，犯意各別且行為互殊，客觀上不能認係屬反覆、延續之行為，並不符合集合犯之要件等情甚詳（見原判決理由欄四、㈡、１）。
上訴意旨指稱原判決就上訴人本件所犯，未依集合犯論以一罪，於法有違云云。
係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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