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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四三六號
上 訴 人 邱銘信
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○○年一月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第一○七○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第四八五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人邱銘信上訴意旨略稱：㈠、關於販賣第一級毒品部分：⑴、第一審法院勘驗檢察官於民國九十八年六月十二日訊問上訴人時之錄影光碟（下稱偵查中錄影光碟）結果，檢察官曾訊問上訴人是否毒癮發作，此與勘驗時所見上訴人有「打哈欠、抖動身體」等毒癮戒斷症狀相符。
而上訴人當時有無戒斷症狀？能否確實行使防禦權？此攸關上訴人於偵查中所為陳述有無證據能力之判斷，應可由醫學專業機構就錄影畫面予以鑑定。
原審疏未調查，逕認上訴人於偵查中之供述有證據能力，引為判斷依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⑵、依第一審法院上述勘驗結果，上訴人於檢察官訊問時，先否認販賣毒品予余臺興或其友人，且有毒癮戒斷症狀出現，嗣因檢察官循序誘導訊問，而先供承曾提供毒品予余臺興之友人「試用」，嗣又供稱係「調借」毒品，繼又供稱從中賺取新台幣（下同）一、二百元等語，而上開訊答內容，對犯罪時間、地點、對象人別等重要事項，均付諸闕如，且係出於檢察官之誘導訊問，原審認檢察官該次訊問無非法取供情事，與勘驗結果不合，有證據上理由矛盾之違法。
原審認上訴人於檢察官偵查中已自白販賣海洛因犯行，亦與證據法則有違。
⑶、余臺興於第一審法院到庭作證陳述，其陳述完畢，第一審法院命上訴人入庭後，並未告以證人余臺興證述之要旨，即未予上訴人對質之機會，其訴訟程序已非適法。
上訴人向原審法院聲請傳喚余臺興作證，確有其必要。
原審未依法傳喚，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
⑷、余臺興於偵查及通訊監察譯文中所為陳述，對上訴人而言，均屬「共犯之自白」性質，依法自不得為論罪之唯一證據，而應有補強證據以擔保其陳述之真實性。
原判決對此「補強證據」之論證仍屬不足，有違證據法則。
⑸、原判決所引用之卷附通訊監察譯文表，並未記載係由何單位、何人、於何時製作，亦未由製作之公務員簽名，與法律規定之程式不合，原審對此未予調查釐清，復未說明何以可採為斷罪依據之理由，有調查未盡之違法。
⑹、余臺興究竟有無綽號「松仔」之友人？其姓名、住所、聯絡工具為何？有無出現在余臺興住處？上訴人與余臺興電話聯絡後，余臺興有無參與販毒交易過程？是否目睹經過？原判決均未明白認定說明。
又其除以電話聯絡上訴人外，並未見聞或參與其餘毒品交易事實，則其關於上訴人販賣毒品予「松仔」之證言，均為個人臆測之詞，無證據能力，原判決採為論罪依據，適用法則自有不當。
⑺、余臺興之尿液經檢驗結果，均呈安非他命類、鴉片類陽性反應，且閾值濃度甚高，依經驗法則，其於警詢及偵查中必有戒斷症狀發生。
而其於警詢及偵查中所供並非完全一致，是否毒癮發作所致？是否具有特別可信情況而得有證據能力？且其證言為臆測之詞，原審採為罪證，有判決理由矛盾之違誤。
㈡、關於轉讓第一級毒品三罪部分：第一審判決就上訴人所犯轉讓第一級毒品三罪，各處有期徒刑一年二月（合計為有期徒刑三年六月）。
原判決撤銷第一審關於此部分之判決，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處有期徒刑六月（合計為有期徒刑一年六月），形式上已減輕有期徒刑二年。
惟第一審判決就上訴人所犯轉讓第一級毒品三罪及販賣第一級毒品罪，合併定應執行刑為有期徒刑十七年，原判決就上訴人所犯上開各罪，合併定應執行刑為有期徒刑十六年（第一審判決及原判決就販賣第一級毒品部分，均量處有期徒刑十五年），實質上僅減輕有期徒刑一年，難認已賦予減刑利益，自非適法。
又毒品受讓人陳淑貞係上訴人前妻，二人並育有一子一女，親子關聯尚在，上訴人因不忍其毒癮發作時之苦苦哀求，而轉讓少量海洛因，衡情非無可憫，原審未適用刑法第五十九條予以酌量減輕其刑，復未說明其理由，有判決不適用法則及理由不備之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國九十八年三月十四日二十二時四十七分許，以其使用之0000000000號行動電話與余臺興聯絡後，在不詳地點，以二千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予余臺興友人綽號「松仔」（真實姓名、年籍不詳）之成年人。
嗣於同年六月十一日十五時三十分許，經警至其屏東市○○路三○五號三樓住處搜索，扣得剩餘之海洛因二包（粉末，合計淨重二．二二公克、空包裝總重○．五六公克）、一包（碎塊狀，淨重三．三八公克，空包裝重○．二八公克），及其所有供分裝毒品販賣所用之電子磅秤一台、毒品分裝器一組、夾鏈袋三大包（分成一號、二號、三號大小不同袋各一大包）、行動電話一具（含門號0000000000號SIM 卡一張）。
上訴人另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別於九十八年五月七日二十一時三十五分許、同年月八日十八時八分許、同年月九日十九時二十二分許，在屏東縣屏東市和生市場附近之國宅，前後三次，將海洛因各一小包（均未達淨重五公克以上）轉讓予陳淑貞施用等情。
因而撤銷第一審判決，就上訴人販賣海洛因予「松仔」部分，依有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人販賣第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑）罪刑，另就上訴人轉讓海洛因予陳淑貞部分，依有利於上訴人之裁判時法，改判論處上訴人轉讓第一級毒品三罪（均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑）罪刑。
㈠、關於販賣第一級毒品部分，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭上訴人販賣海洛因予「松仔」之事實，業據上訴人於偵查中供認不諱，核與余臺興於警詢及偵查中證述之情節相符，並有扣案之上開行動電話一具可按。
而九十八年三月十四日二十一時二十九分五十秒，余臺興與上訴人間通話內容如下：「余臺興：我那個朋友叫你用二千元給他。
邱銘信：要等一下，我人在頭前溪啦」，至當晚二十二時四十七分四十九秒，上訴人復以電話聯繫余臺興，表示其人在外面等情，有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文在卷可稽，堪認上訴人於偵查中所為之自白與事實相符。
此外復有扣案之海洛因三包、電子磅秤一台、毒品分裝器一組、夾鏈袋三大包，及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可資佐證。
其嗣後雖否認販賣海洛因犯行，余臺興於第一審法院審理時亦改稱：係向上訴人聯繫購買檳榔云云。
然而上訴人所營檳榔攤販賣有檳榔、香菸、飲料等物品，渠等上開通話內容並未表明「檳榔」字眼，無從確定余臺興友人所欲購買者係檳榔。
反之，一般毒品交易為免遭查獲，多以暗語對話，且觀諸卷附上訴人與余臺興間之其他通話內容，經常出現一般毒品交易所使用之暗語，是上訴人所辯及余臺興所為之上開證言，均無從為上訴人有利之認定。
又上訴人於偵查中供稱其交付海洛因予余臺興友人，可從中賺取一、二百元等語，足見其有營利意圖等情。
因認其確有販賣海洛因犯行，而以其所辯無非卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。
㈡、關於轉讓第一級毒品部分，已依據卷內資料，說明上揭事實，業據上訴人迭於偵、審中自白不諱，核與陳淑貞證述之情相符，並有通訊監察書、通訊監察錄音內容及其譯文可稽，事證明確，上訴人確有轉讓第一級毒品犯行應堪認定。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。
且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得採為證據。
依上開規定，被告之自白，如兼具任意性與真實性，自有證據能力。
第一審法院勘驗上訴人於偵查中之錄影光碟結果：⑴該次偵訊全部過程係採閩南語、國語對話方式製作；
⑵該次訊問筆錄採一問一答同步製作完成，且詢問過程均有問答後檢察官指導書記官製作筆錄之聲音，筆錄應係當場訊問製作；
⑶偵訊過程無中斷錄影之處，亦均未有何強暴、脅迫等情事；
⑷上訴人回答問題口音略顯模糊，回答問題的音量正常，尚能理解問答內容，所問均有回答，製作筆錄過程中上訴人有二次打哈欠、抖動身體；
⑸偵訊筆錄內容均依照上訴人所述鍵入，並無不符之處等情，檢察官並曾於該錄影時間四分十六秒時詢問上訴人是否藥癮發作，上訴人答稱「沒有」，堪認上訴人於檢察官偵查時神智正常，所為之自白亦係出於自由意志。
另上訴人之上開自白經調查結果，核與余臺興之證言及通訊監察譯文內容相符，自得為證據，原判決已詳為說明（見原判決理由壹、一）。
則原判決經合法調查後，採上訴人於偵查中之自白為判斷依據之一，自不能指為違法。
上訴意旨指稱其於偵查中有毒癮戒斷症狀，意識不清，且所為自白係出於檢察官誘導訊問，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
此所稱之「共犯」，係指刑法所規定之正犯（即共同正犯）、教唆犯及幫助犯而言。
余臺興係代其友人與上訴人聯絡洽購毒品事宜，為原判決合法認定之事實，其於本件毒品賣賣交易行為中，與其友人「阿松」同屬於買方立場，而與上訴人居於對向之地位，其與上訴人自無上述之共犯關係可言。
故其所為關於其如何代友人向上訴人洽購毒品部分之證言，均係以證人身分就其實際體驗之事實而為陳述，並非出於臆測，亦非同法第一百五十六條第二項規定所稱「共犯之自白」。
且原審係以余臺興之證言、上訴人於偵查中之自白及通訊監察錄音內容及其譯文等證據資料，為綜合之判斷，認定上訴人有販賣海洛因之犯行，並非以余臺興之指證為唯一證據。
上訴意旨關於此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。
卷查上訴人及其辯護人於第一審法院審理時，對卷附通訊監察錄音內容及其譯文均無意見（見第一審卷第六十四頁反面），嗣於原審法院準備程序及審理時，僅主張卷附通訊監察譯文「備註欄」（即實施通訊監察之紀錄人員，就監聽所得內容自行加註之意見）之記載無證據能力，對於通訊監察所取得之錄音內容及其譯文之證據能力及真實性並不爭執，有準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第四十九頁、第一二○頁），且原審並未引用通訊監察譯文「備註欄」之記載為判斷依據。
上訴人於提起第三審上訴後，始以卷附上開通訊監察譯文無證據能力為由，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈣、上訴人於原審法院雖再度聲請傳喚余臺興作證，然查余臺興於第一審法院審理時，已由法官合法訊問，並由檢察官及辯護人行使交互詰問，其陳述明確，別無訊問之必要，而第一審法院於余臺興作證陳述時，雖依法命上訴人退庭，但於其陳述完畢，再命上訴人入庭後，審判長已予上訴人詰問之機會，詢以「是否詰問證人？」，上訴人答稱「不用」，有該審判筆錄可稽（見第一審卷第六十四頁），則依刑事訴訟法第一百九十六條規定，不得再行傳喚，原判決就此已為說明。
另依上開審判筆錄所載，第一審法院於余臺興陳述完畢，再命上訴人入庭時，雖漏未告以余臺興陳述之要旨，然審判長已予上訴人直接詰問（余臺興已由辯護人詰問）之機會，上訴人並表明無須詰問，而余臺興於第一審中並無不利於上訴人之陳述，原判決亦未引用其於第一審之證言為不利於上訴人之論斷，則第一審法院此部分程序上之微疵，顯於上訴人之防禦權及判決結果無礙，且原審法院審判期日調查證據時，已就余臺興於第一審法院所為之證言依法調查（見原審卷第一二一頁），第一審法院之上開瑕疵自已補正。
上訴意旨執以指稱原審法院未再傳喚余臺興作證違法云云，自非合法之第三審上訴理由。
㈤、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。
原審法院就上訴人所犯轉讓第一級毒品三罪部分科刑時，已以上訴人之責任基礎及就刑法第五十七條所列各款並一切情狀予以審酌。
至於原審未就此部分，適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。
上訴意旨指稱原審未適用刑法第五十九條予以酌量減輕其刑違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥、數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第五十一條所定方法為之。
事實審法院就數罪併罰所定之應執行刑，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自不得任意指摘為違法。
原審撤銷第一審判決後，論上訴人以販賣第一級毒品罪刑，及轉讓第一級毒品三罪罪刑。
其中販賣第一級毒品部分判處上訴人有期徒刑十五年，轉讓第一級毒品三罪部分，各判處上訴人有期徒刑六月，再就上訴人所犯上開各罪，於上述各刑中之最長期以上（即有期徒刑十五年以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑十六年六月以下），定應執行刑為有期徒刑十六年，並未逾越法定刑度範圍，亦無明顯違反比例原則情事，自不容任意指為違法。
至於第一審判決既經撤銷而不存在，其就上訴人所為之罪刑宣告亦當然失其效力，上訴意旨執第一審判決所定之應執行刑，指稱原判決定執行刑未予實質減刑利益而屬違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈦、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
K
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