最高法院刑事-TPSM,101,台上,3437,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四三七號
上 訴 人 龔國仁
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國一○○年三月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第八八四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人龔國仁上訴意旨略稱：㈠、告訴人Ａ女（代號 000000000，真實姓名、年籍詳卷）於警詢中之陳述，係指稱上訴人提供予其飲用之紅酒可疑，然依高雄醫學大學附設中和紀念醫院之濫用藥物尿液檢驗報告，Ａ女檢體並無任何違禁藥物反應，足見其指訴與事實不符，則其於案發時是否已酒醉不省人事，顯有可疑。

又Ａ女於民國九十八年十一月二十八日（上訴理由誤載為「九十九年一月二十八日」）晚間十一時四十七分所傳簡訊，內容共三十四字，可見當時其意識清楚。

另證人饒○吉陳稱：其於翌（二十九）日凌晨一時許離開現場，距離Ａ女傳簡訊僅一小時餘，非如原判決所認定之二至三小時。

且依證人古○輝、饒○吉於第一審之證言，案發當晚Ａ女在包廂內飲酒時之精神狀況正常。

原判決置上述有利於上訴人之證據不論，認定古○輝、饒○吉及陳○榮等人離開包廂時，Ａ女已酒醉不省人事，有判決理由矛盾之違法。

㈡、原審以上訴人於兩次警詢時所供不符為由，不採上訴人之辯解。

然上訴人於九十九年一月十四日製作第一次警詢筆錄時，距案發將近二月，上訴人因緊張及友人陪同礙於面子情況下，未供出詳情，事後隨主動聯絡警員，於同年一月二十一日製作第二次警詢筆錄，坦承案發時係以新台幣（下同）六千元之代價，與Ａ女為性交易等事實。

而上訴人製作第二次警詢筆錄時，並不知DNA 之鑑驗結果，原審無視上訴人製作第二次警詢筆錄之背景，認定上訴人係因第一次警詢時遭採集檢體送驗，為脫罪而為前後不符之陳述云云，有違證據法則。

㈢、依內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果及上訴人之供述，Ａ女陰道及內褲均留有上訴人之精液，則Ａ女應可知悉曾與上訴人性交，然其竟供稱當時不知已遭性侵害，且其未立即逃離現場或對外聯絡報案求救，反搭乘上訴人所駕小客車離去，並收取上訴人交付之六千元，與一般性侵害被害人之反應不符，其指訴有違經驗法則。

又Ａ女指稱該六千元係上訴人補償其未上班之代價，然依饒○吉、古○輝及證人邱○治之證言，Ａ女當晚並未前往舞廳上班，亦未表明要去上班，足見Ａ女所述不實。

原判決採Ａ女之指訴為判斷基礎，認定事實違背經驗法則，自非適法等語。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十八年十一月二十八日晚間九時許，邀約在某舞廳上班之Ａ女外出吃飯，並於當晚十時十五分許駕車接Ａ女，嗣Ａ女舞廳大班來電，表示因客人眾多要其提早上班，上訴人則向Ａ女表示不用上班，會付錢補償等語，並將Ａ女載往高雄市○○區○○路新仙洲釣蝦場二樓A2包廂內，與友人饒○吉、陳○榮、古○輝等人一起飲酒、唱歌。

至當晚十一時四十七分許，Ａ女因不勝酒力感覺頭暈害怕，遂撥打電話予在舞廳上班之友人張○亮，惟其未接電話，Ａ女遂傳送內容為「拜託打給我我怕我有危險我沒去上班可是我頭好暈我好害怕」之簡訊予張○亮。

至翌

（二十九）日凌晨一、二時許，Ａ女因酒醉嘔吐而醉倒於包廂內，饒○吉、陳○榮、古○輝等人則先行離去。

詎上訴人竟萌生對Ａ女乘機性交之犯意，利用Ａ女酒醉不省人事，不能抗拒之情形，在上開包廂內，將其性器插入Ａ女之性器內並射精，而為性交行為一次得逞。

嗣於同（二十九）日清晨四、五時許，Ａ女醒來發現其與上訴人均睡在該包廂內長條椅上，Ａ女雖發現所著之褲襪不見，惟因其他衣著完整，且該段酒醉時間記憶空白，尚未察覺遭受性侵害，遂要上訴人載其回家，途中Ａ女詢問上訴人為何其褲襪不見，上訴人佯稱：係Ａ女如廁時自行脫掉云云，因Ａ女整晚未上班認有損失，遂於其住處樓下向上訴人索取六千元，以彌補其未上班之損失，上訴人亦如數支付。

Ａ女返家後將上情告知其姊，其姊認為Ａ女可能遭受性侵害，旋即陪同Ａ女報警，並經警帶同Ａ女至上開包廂，在地上發現Ａ女之褲襪，而循線查悉上情等情。

因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據Ａ女於偵查及第一審法院審理時證述綦詳，上訴人亦坦承於上揭時、地與Ａ女為性交，並有Ａ女手機發送簡訊內容翻拍照片、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可稽，另警方在被害人Ａ女陰道深部棉棒、內褲萃取之男性精子細胞層DNA，經鑑定結果，與上訴人DNA-STR型別相同，亦有刑事警察局鑑驗書在卷足憑。

上訴人雖否認有乘機性交犯行，辯稱其與Ａ女事先議妥以六千元之代價為性交易云云，然而：

㈠、該六千元係上訴人彌補Ａ女未上班之收入損失，並非性交易之對價，Ａ女未曾同意與上訴人為性交易等情，業據Ａ女指證明確，此核與Ａ女於案發前發送上開簡訊予友人求助等情相符。

參以Ａ女與上訴人並無嫌隙，案發後Ａ女隨即報警，事後未向上訴人索賠，更拒絕與上訴人友人陳○葉洽談和解等情，堪認其指訴為真實可採。

㈡、上訴人於九十九年一月十四日警詢時，推稱案發時已酒醉，對Ａ女有無遭其或他人性侵害等情，均不知情等語，並否認對Ａ女為性侵害。

與其事後於第一審所辯：當時Ａ女哭鬧，表示缺錢搬家，問伊願否以六千元性交易，經伊同意，而與Ａ女合意性交云云，明顯不一，足見其於初次警詢時，為脫免罪責而未據實陳述。

且上訴人若果真係經Ａ女主動提議，而與之為性交易，則於警詢之初，即可供出上情，何須刻意隱諱？又上訴人於警詢中已陳稱當時Ａ女有酒醉情事，則Ａ女當時如何同意與上訴人性交？另Ａ女於舞廳上班計酬方式為一節十五分鐘約二百元，為上訴人及Ａ女分別供明，案發前後Ａ女與上訴人外出計約

七、八小時，如以八小時計酬，Ａ女收取六千元以彌補未上班之損失，亦符合情理。

㈢、上訴人另以Ａ女可撥打電話及發送簡訊，足證明當時意識清醒云云置辯。

惟Ａ女發送簡訊予友人之時間為九十九年一月二十八日晚間十一時四十七分許，而上訴人嗣與Ａ女性交之時間，係在Ａ女傳送簡訊後約二至三小時，其意識清醒程度自有不同。

又饒○吉、古○輝、陳○榮於警詢及第一審中一致證稱：渠等離開時，Ａ女已酒醉，並有吵鬧、嘔吐、掙扎情形等語綦詳，上訴人於警詢時亦供稱Ａ女當時已酒醉等情不諱。

自堪認Ａ女於案發當日，在饒○吉、陳○榮、古○輝等人離去時，已因酒醉而不省人事，上訴人所辯亦無可採。

㈣、Ａ女傳送簡訊予友人時，僅係因頭暈害怕往後發生危險，斯時上訴人及在場友人是否會對Ａ女為性侵害等不法行為，尚屬未明，且Ａ女係由上訴人駕車搭載前往釣蝦場，未自備交通工具，則其以電話、簡訊向友人求援，以防萬一後，未立即離開現場或向服務人員或以手機報警，均無悖於常情。

而案發時，Ａ女已因酒醉不省人事，至其清醒時見身穿衣褲，上訴人亦衣著完整，未能即時發現已遭性侵害，而由上訴人載送返回，亦無違常情。

㈤、Ａ女於案發當日即九十八年十一月二十九日即至醫院驗傷並採集相關檢體送驗，上訴人於初次警詢時，亦經警採集去氧核糖酸（即DNA ）送驗比對，有警詢筆錄及勘察採證同意書可稽。

由上開鑑驗採證日期之先後緣由以觀，上訴人於初次警詢時否認與Ａ女性交，至七日後向警方改稱係與Ａ女為性交易云云，顯係因恐其檢體樣本經DNA 鑑驗比對後，無所遁形所致等情。

因認上訴人確有乘機性交犯行，而以其所辯無非卸飾之詞，不足採信，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。

且查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨仍以Ａ女案發時之精神狀況正常，及其所為指訴與經驗法則不符等陳詞，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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