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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四三九號
上 訴 人 傅彥鈞
選任辯護人 李宗益律師
上 訴 人 謝昌盛
李世騫原名李文進.
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院一○一年二月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第三五七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三一六六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人傅彥鈞、謝昌盛、李世騫（原名李文進）共同上訴意旨略以：（一）關於犯罪事實一、㈣至㈥販賣第二級毒品部分：１、原判決謂：上訴人等所為三次意圖販賣第二級毒品搖頭丸而為之販入犯行，雖行為時間相近，然販入之地點卻分別為「新北市林口區長庚紀念醫院附近之某加油站」、「桃園市○○路」、「樂葳總裁行館」，在時空上無密接不可分之情形，況所販入毒品對象分別為「小刀」（真實姓名年籍不詳綽號「小刀」之成年男子，下稱「小刀」）、「陳怡芹」、「小刀」，與接續犯之要件不符等旨。
惟起訴書對上開三次販入搖頭丸犯行認定為接續犯，並認定「被告三人販入此等搖頭丸後，即以每顆新台幣（下同）四百元代價對外販售」。
故上訴人等是在買入三次搖頭丸之後才開始準備對外販賣，只有一個販入決意，應只論單純一罪。
原判決認非屬接續犯，認事用法與常情相悖，有違經驗、倫理法則，屬判決不適用法則或適用不當之違背法令。
２、上訴人等所販入毒品對象分別為「小刀」、「陳怡芹」、「小刀」，既然跟「小刀」重覆買了二次，顯為接續犯行。
且原判決於事實
一、㈣記載販入地點為台北縣林口鎮（現已改制為新北市林口區）長庚紀念醫院附近某加油站附近之「樂葳總裁行館」汽車旅館，而於理由中卻將之記載為「新北市林口區長庚紀念醫院附近之某加油站」，並以之為三次購入搖頭丸地點不同而認不屬接續犯，有事實與理由矛盾之違誤。
３、最高法院一○一年度第二次刑事庭會議（一）決議「法院應依職權調查之『公平正義之維護』事項，依目的性限縮解釋，應以利益被告之事項為限」，法院不得主動調查不利於被告之證據，本案檢察官就犯罪事實一、㈣至
㈥之犯行，認係於密接時間內實施，侵害法益同一，獨立性甚為薄弱，認應論以接續犯，惟原審主動就此部分進一步調查，就上開犯罪認為係三罪，原審所為之調查，實係以不利於上訴人等為出發，悖離整體法律秩序概念，更有違上開最高法院決議。
４、李世騫攜二十萬元至林口區「樂葳總裁行館」向「小刀」購買五百顆搖頭丸，係因本次原要購買一千顆，惟因「小刀」說先給五百顆，過幾天再給五百顆，民國九十九年十二月五日「小刀」叫李世騫再去「樂葳總裁行館」拿另五百顆，該次即是犯罪事實一、㈥之犯行，故應論接續犯，而為包括一罪。
（二）關於量刑部分：１、傅彥鈞以其僅司毒品分裝及作帳，並未接觸進貨來源，每天僅收取固定工資，並非藉此不法行為獲取暴利之人，相較於其他共犯，就毒品販賣及損害法益較淺，且於偵查、審判中自白並將所知告知偵辦警員，進而配合供出共犯，上游陳怡芹並因傅彥鈞提供訊息而查獲，犯後態度堪稱良好，原判決對刑罰之量定失衡不當。
２、謝昌盛以其犯六罪合併宣告刑累計為十六年二月，原判決定應執行刑為十四年，只減二年二月。
原審一方面謂「惟念渠等尚未賣出毒品即遭查緝，及渠等犯後均能坦承之犯後態度，態度尚佳」，但一方面卻又重判謝昌盛十四年，未按責任遞減係數、逐漸退縮，刑罰顯不相當，已違經驗與倫理法則，並有理由矛盾之違背法令。
３、李世騫以其非累犯，只有在約十年前有賭博前科，可證其品行良好，參酌刑法第五十七條第十項「犯罪後之態度」，李世騫自偵查即自白犯罪，檢察署及第一、二審法院均認其犯後態度良好。
原判決未適用刑法第五十九條酌減其刑及第五十七條科刑審酌事項，難認適法。
且原判決判處六罪，合計共十五年六月，惟宣告應執行有期徒刑十三年，與實務上採數罪併罰定執行刑時，累進遞減原則之設計上，以○．七作為第二宣告刑責任遞減係數之原則不合，顯然有違平等及罪刑相當原則。
且共犯傅彥鈞所犯六罪合併宣告刑累計十六年三月，定應執行刑為十二年，謝昌盛所犯六罪合併宣告刑累計十六年二月，定應執行刑為十四年，李世騫總刑期較短，所定之應執行刑卻高，有失公平比例原則。
（三）傅彥鈞上訴意旨另以：本案偵辦警員吳沛繁於第一審審理中所為之證述，可認定傅彥鈞對於本案（指事實一、㈤之犯行）查獲「珊珊」（即陳怡芹）此一毒品來源有相當之因果關係，應可依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，且該條條文中並無供出毒品來源時必須將來源毒犯之真實姓名、年籍資料確實提供，否則即不得予以減刑之規定，綽號「珊珊」之毒品線索來源，確實來自於傅彥鈞之供述，僅因傅彥鈞涉入程度低，未實際接觸此人，而無法提供具體之詳細資料，惟若無傅彥鈞之供述，承辦警員單純訊問謝昌盛及李世騫，該二人供出綽號「珊珊」之可能性必將大幅減低，傅彥鈞就此部分情資提供之關連性實不應漠視，此係屬對傅彥鈞有利之證據方法，原審本應就此部分詳為取捨論斷；
如不採納此一有利於傅彥鈞之證據，即應將原因詳載理由中，方屬適法。
惟原審對於此一有利於傅彥鈞之證述，並未詳敘不採納之理由，有判決理由不備之違法。
原判決僅就謝昌盛、李世騫適用該條項為二人減輕其刑，傅彥鈞卻不能依該條項減輕，令人無法信服。
（四）謝昌盛上訴意旨另以：１、其於九十九年十一月，人在大陸，根本不可能在該時間有販入第二級毒品之行為。
此部分對謝昌盛有利證據，原審拒絕採納，亦未說明其不予採納之理由，即有判決不備理由之違法。
２、又依刑事妥速審判法第六條規定：檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。
本件卷內證據均無直接、積極證據足資證明謝昌盛有起訴書所指犯行，起訴書認定謝昌盛上開罪行，尚有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，不能證明謝昌盛犯罪，自不應為罪。
（五）李世騫上訴意旨另以：１、原判決事實一、㈠販賣第四級毒品部分，依謝昌盛、傅彥鈞之供詞可知販入該第四級毒品之原意是要送的，而李世騫係於傅彥鈞自首後，方知有第四級毒品，於偵查中及第一審審理時，李世騫因為不知情，對第四級毒品部分沒認罪，可是檢察官說認罪會比較好，因為第二、三級毒品都認了，第四級沒什麼罪，為什麼不認，且他們已認定被告有罪，最後李世騫才認罪（有地方法院準備程序錄影錄音檔可查）。
故以毒品危害防制條例第四條第四項判李世騫共同販賣第四級毒品罪刑實屬不當，係為違法判決。
２、原判決事實一、㈣記載謝昌盛交付李世騫二十萬元向「小刀」購買五百顆第二級毒品搖頭丸，謀議以每顆四百元代價對外販售等情，足徵上訴人等購入價格即係每顆四百元，並無牟利，此次犯行應屬轉讓行為，原判決以販賣罪論處，有判決理由矛盾之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定傅彥鈞、謝昌盛、李世騫基於販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品營利之犯意聯絡，由謝昌盛出資購毒、李世騫居間媒介、傅彥鈞擔任毒品分裝及記帳之分工模式，約定李世騫、傅彥鈞每日固定可從販毒所得朋分三千元，李世騫另可再從所販出之毒品所得抽成分紅，餘款則由謝昌盛獨得之方式，合組販毒集團，分別意圖販賣營利而販入如原判決事實一、㈠至㈥所為六次犯行等情。
因而撤銷第一審判決，改判均論處上訴人等共同販賣第四級毒品（一罪）、共同販賣第三級毒品二罪、共同販賣第二級毒品三罪（謝昌盛均累犯，三人均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，傅彥鈞關於事實一之㈠部分再依自首減輕其刑，謝昌盛、李世騫關於事實一之㈤部分再依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑）罪刑。
已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人等就前揭事實均坦承犯行，所供互核相符，並有扣案毒品及鑑定報告可按，渠等任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡、數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價者，固屬接續犯，為包括之一罪，惟若犯罪行為人所為之數行為，非於同時同地或密切接近之時地實行，或數行為非「侵害同一之法益」，揆諸前揭說明，在刑法評價上，自不得視為數個舉動之接續施行。
本件上訴人等就事實一、㈣至㈥所為三次意圖販賣第二級毒品搖頭丸而為之販入犯行，雖第二次與第三次行為時間相近，然第一次是九十九年十一月間距第二次時間（同年十二月四日）並非相近，且上開三次販入之地點分別為「新北市林口區長庚紀念醫院附近之某加油站」、「桃園縣桃園市○○路」、「樂葳總裁行館」，顯見上訴人等前開三次販入犯行，於時空上即無密接不可分之情形，況所販入毒品之對象分別為「小刀」、「陳怡芹」、「小刀」，揆諸前揭說明，實與接續犯之構成要件不符。
上訴人等前揭三次意圖販賣第二級毒品搖頭丸而為之販入犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
檢察官指就事實一、㈣至㈥犯行，認應論以接續犯，而為包括一罪，容有未洽。
又上訴人等先後為事實一、㈠至㈥之犯行，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。
另上訴人等相互間，就事實一，共六次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、上訴人等於警方甫查獲時，均未提及搖頭丸之毒品來源，迄至偵辦此案之警員借提傅彥鈞後，傅彥鈞始提及搖頭丸乃李世騫居中介紹，但因傅彥鈞並未參與購買搖頭丸之過程，故其並不知悉搖頭丸之來源為何人。
嗣經警方借提謝昌盛詢問搖頭丸之來源時，謝昌盛始供出渠等所購買之搖頭丸來源為真實姓名、年籍均不詳綽號「珊珊」之女子（指事實一、㈤之犯行），並供陳「珊珊」之住居所，其後再由警方借提李世騫，李世騫亦供出「珊珊」之住居所，並帶同警方前往現場指認「珊珊」之住居所及停車位，繼由警方依李世騫之指認發函詢問所屬之管理委員會，始知悉綽號「珊珊」之真實姓名為陳怡芹。
復經承辦警員報告檢察官聲請搜索票，經法院准予核發後，承辦警員持搜索票搜索，而查獲陳怡芹本人、呂進祥及毒品等情，業據證人即警員吳沛繁於第一審審理時具結證述明確。
依其情形，傅彥鈞僅供述李世騫居中介紹購買毒品，並不知毒品來自「珊珊」，自不發生供出「珊珊」之問題，另李世騫亦非因傅彥鈞之供述始查獲，自均與毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯無涉。
而此部分，係偵辦警員經由謝昌盛及李世騫二人共同協力，進而查獲陳怡芹，是就謝昌盛及李世騫所涉犯罪事實一、㈤所示犯行，有毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。
至傅彥鈞主張其犯罪後有供出搖頭丸來源，並因而查獲陳怡芹相關犯行云云，容有誤會，故傅彥鈞並不適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。
因認上訴人等確有前揭犯行，已逐一說明其所憑之依據及認定之理由。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、原判決以上訴人等所為事實一、㈣至㈥三次販入第二級毒品犯行間，係可各自獨立之各別犯罪，相互間並無難以強行分開、獨立性薄弱之情形，認非屬接續犯，已詳為說明。
上訴人等以自己之說詞，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決就事實一、㈣之犯罪地點雖有記載為「長庚紀念醫院附近某加油站附近之『樂葳總裁行館』汽車旅館」或「長庚紀念醫院附近之某加油站」之別，乃行文用語之問題，縱有瑕疵，但尚不足生影響於判決主旨，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。
㈢、傅彥鈞自陳擔任本案犯毒集團之毒品分裝及記帳工作，據其供證：「搖頭丸是一顆賣五百元，車手賣出後，回帳給我四百元，其他一百元是車手獲得」等語，而負責販入毒品之謝昌盛亦供稱：「進貨成本搖頭丸一顆二百五十元，我交給司機李世騫是四百元，李世騫賣給藥腳正常是賣五百元」等語（見偵查卷三第三十一頁、第四十三頁），足證上訴人等販賣第二級毒品搖頭丸確有營利之意圖。
李世騫上訴意旨指稱應無牟利，非屬販賣，應為轉讓云云。
乃對於事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、上訴人等係基於犯意聯絡、行為分擔組成本案販毒集團，三人各自分工，基於共同正犯責任互通原則，李世騫對於原判決事實一、㈠之販賣第四級毒品部分，自難辭其共犯之責。
雖其辯稱事前不知情，且以傅彥鈞、謝昌盛供證原先是要送的為辯，惟李世騫於第一審時已供承：「犯罪事實一、㈠部分，……是我們事先約定好，由謝昌盛購買毒品，並約定賣掉毒品後，大家一起抽成，這部分我也承認，其餘我也認罪。」
等語（見第一審卷第七十三頁背面），謝昌盛亦供證：「……在中壢凱悅KTV 旁的停車場以一顆九元的代價購買七千顆，總共花了六萬三千元……但買來後有去問有沒有人要買，結果沒有人要買，所以一顆也沒有賣出去，之後就全部被查扣……（問：你當時購買是否也是要販賣之用？）是，後來我們賣不出去就想用送的，後來我們也沒有送……（問：你們打算送，是否也要向你們購買其他毒品？）是。」
等語明確（見偵查卷三第二四四頁）。
上訴人等購入毒品之目的既係為販賣，則於購入時即已構成既遂，縱事後未能賣出欲作為於販賣其他毒品時附贈之用，亦無礙其已成立之犯罪。
李世騫指摘原判決就該部分論其共同販賣第四級毒品違法，亦非適法之第三審上訴理由。
㈤、謝昌盛自始均坦承原判決事實一、㈣部分，係以二十萬元交李世騫販入搖頭丸欲販賣之事實，核與李世騫所稱：「……約九十九年十一月底，我介紹『小刀』給謝昌盛認識，然後我們是在林口總裁行館汽車旅館進行搖頭丸交易，謝昌盛當日跟『小刀』買五百顆搖頭丸」（見偵查卷三第一四九頁）、「我確定是在九十九年十一月的時候謝昌盛叫我到林口交流道等他……謝昌盛拿二十萬元給我，叫我去買搖頭丸……」（見偵查卷三第二四九頁），足證上訴人等確實有該次販入行為，而該次販入既無記載確切發生於九十九年十一月間之何日，謝昌盛亦未表明其於九十九年十一月之何日，人在大陸，自不足以推翻此部分事實，且謝昌盛自始均坦承犯行，迄至上訴本院時始提出此主張為辯解，依前開說明，自非合法之第三審上訴理由。
㈥、犯毒品危害防制條例第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第十七條第一項定有明文。
所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。
證人吳沛繁雖證稱傅彥鈞配合度很高，就其個人認知，查獲「珊珊」是因為傅彥鈞提起搖頭丸是李世騫居中牽線介紹，因而獲得這個情資，循線查獲毒品來源云云，惟其又具結證稱：「我的意思是傅彥鈞有提及搖頭丸是由李世騫居中介紹，當時傅彥鈞只有說知道搖頭丸來源是由李世騫居中牽線，至於與何人牽線，傅彥鈞並不清楚，當時他也沒有提到『珊珊』這個綽號」、「我印象中傅彥鈞態度配合，他說他負責分裝毒品及分帳部分，至於毒品來源，他不知情，但他知道搖頭丸是由李世騫居中牽線」等語（見第一審卷第一八三頁正、背面），顯然傅彥鈞並不知「珊珊」其人，所提供之情資，無一涉及該對象之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，原審因而認其不適用上開條項減免其刑之寬典，即不得任意指摘為違法。
㈦、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決已就上訴人等上開販賣第二、三、四級毒品計六罪之各次犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，分別予以減輕其刑，另就傅彥鈞自首部分及謝昌盛累犯分別予以減輕及加重其刑。
及就謝昌盛、李世騫符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定部分，亦均予以遞減其刑，已依法說明其據以科刑之理由，而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
至於犯罪後態度，僅為法定刑度內量刑之標準，並非刑法第五十九條所規定酌量減輕其刑之事由。
原判決刑之量定及所定應執行刑，均未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自不能指為違法。
上訴意旨就原審採證認事及量刑、定執行刑裁量權之適法行使，及原判決已說明論斷之事項，任意指摘，並以犯罪後態度良好，據以指摘原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，為有違誤云云，均非適法之第三審上訴理由。
㈧、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。
上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
Ｖ
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