最高法院刑事-TPSM,101,台上,3440,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四四○號
上 訴 人 莊文翔
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年十月四日第二審判決（一○○年度上訴字第一三○一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第二八九二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人莊文翔上訴意旨略稱：㈠、證人即共同被告林于凱於原審結證所述民國九十九年九月十五日是上訴人打電話問林于凱有無安非他命，林于凱問要多少？所稱4250減掉一個 0是林于凱要給上訴人安非他命的數量，因為上訴人當時欲向林于凱借安非他命，林于凱則想向上訴人借錢，拿安非他命來抵，本來要拿4.25克安非他命抵新台幣（下同）4500元，上訴人也沒有拿。

上開結證之陳述無違法且出於自由意志下之陳述，應有證據能力。

㈡、上訴人與林于凱已有約定合資購買安非他命，但林于凱先前有幫上訴人代換美金一千元之欠款未還，上訴人原想以此欠款扣抵合購之安非他命款項，但林于凱表示他自己應分攤之款項亦不足，欲向上訴人再借以補其不足之數，此乃通訊監察譯文之背景，通訊監察譯文內容並未見任何對價之談話，自難逕以臆測或推斷認定上訴人無償轉讓第二級毒品予共同被告林于凱。

㈢、通訊監察譯文無通訊監察書乃屬審判外之書面陳述，無證據能力，公訴人答應後補，但至審判終結仍未補送，故該通訊監察譯文無證據能力云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於九十九年九月十五日晚間七時五十一分許，先以門號0000000000號之行動電話撥接門號0000000000號之行動電話，與林于凱（已判刑確定）聯絡後，於當日晚間九時十一分許後某時，在新北市中和區廟口附近之皇督旅館203室內，將甲基安非他命 5.25公克無償轉讓予林于凱，供其施用。

迨至九十九年十月二十七日下午四時五十分許，在新北市○○區○○路三七八巷二四號一樓住處為警查獲等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人明知為禁藥而轉讓（累犯，量處有期徒刑一年二月）罪刑。

已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示（即學說上所稱之派生證據）。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自得作為證據（即與播放錄音有同等價值）。

卷附上訴人與證人林于凱間於九十九年九月十五日以門號0000000000號及0000000000號等行動電話通話之通訊監察譯文，係由台灣板橋地方法院核發通訊監察書監聽所得，有台灣板橋地方法院九十九年九月十日99年聲監字第000907號通訊監察書在卷可憑（原判決誤為台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發），該監聽錄音係依法取得之證據，上訴人亦未否認上開通訊監察錄音或其譯文失真不實，或爭執其有不可信之情形，應認有證據能力。

上訴人之辯護人於第一審準備程序中以言詞及書狀質疑通訊監察譯文無通訊監察書，及屬審判外之書面陳述，無證據能力，核與卷證資料不符並有誤會。

㈡、上訴人坦承有通訊監察譯文之通話內容，其雖否認有何犯行，辯稱：伊與林于凱間為朋友關係，平時即以電話聯絡，當天林于凱原本欲向伊借錢，與伊合資一起購買毒品，伊表示要問一下伊太太那邊有沒有錢足夠買八分之一兩之安非他命。

伊於當日晚間八時四十一分與林于凱約在皇督旅館，是因為伊太太不願借錢給伊，而林于凱之前因受伊之託，幫伊兌換外幣，但尚未將兌得之外幣交給伊，又曾為繳房租向伊借款四、五千元未還，合計積欠伊約二、三萬元，所以伊希望與林于凱見面，向其要錢，並非轉讓毒品給林于凱云云。

然上開事實，已據上訴人於偵查中自白曾在皇督旅館提供（甲基）安非他命予林于凱，請其施用等語，核與林于凱於偵查、第一審及原審供證：「最少一半是指半兩的（甲基）安非他命，4250塊是暗喻81、4.25公克，4的旁邊在1個是指再多一克，伊全部要5.25公克」、「伊當時跟莊文翔在電話中說要跟他借一個『八一加一』，八一是4.25公克，再加1克，就是5.25 公克，伊從頭到尾都沒有拿錢給莊文翔」等語各節及通訊監察譯文相符，可信為實。

又林于凱確有施用甲基安非他命，嗣經警查獲後採取之尿液經送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽。

足徵上訴人確曾於事實欄所載時、地無償轉讓甲基安非他命5.25公克予林于凱施用無訛。

因認上訴人確有前揭轉讓第二級毒品犯行。

而以上訴人否認犯罪及其所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨所為前揭指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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