最高法院刑事-TPSM,101,台上,3442,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四四二號
上 訴 人 000000000.
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○○年十一月一日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一八三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第二七五○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人00000000000Ｂ（真實姓名、年籍詳卷附對照表）上訴意旨略稱：㈠、Ａ女於案發後二十四日曾接受醫師檢驗，苟曾遭上訴人以抽插肛門之方式強制性交，縱癒合速度再快，其肛門應會遺留陳舊性撕裂傷疤，但卷附驗傷診斷書記載「肛門黏膜無紅腫破皮」，原判決認定上訴人有以勃起之陰莖抽插Ａ女肛門而對之強制性交，理由中僅說明Ａ女有肛門紅腫之輕微傷害，顯與常情有違。

又Ａ女肛門或周圍並未檢出有上訴人之精液或體液，亦無目擊證人親眼見及上訴人有對Ａ女強制性交，更無監視錄影器拍攝案發過程可稽，缺乏任何積極證據可資證明上訴人有對Ａ女強制性交，乃原審竟對上訴人論罪科刑，有判決理由不備、理由矛盾及違反證據法則之違誤。

㈡、Ａ女於警詢時僅指稱：「爸爸用前面用我的屁股很多次，我不記得幾次」。

於偵查中陳稱「不記得（民國）九十九年十二月十九日上午發生什麼事」，又稱「爸爸用我那裡（手比『勵馨娃娃』下體前、後側），有十次」。

於第一審法院，指稱上訴人對之強制性交，但均係附和檢察官誘導訊問之說法。

本件案發時，Ａ女年僅六歲，欠缺表達能力，且無法聽懂詢問者詢問之問題，如何期待其回答能與事實相符，所為證詞應無證據能力，且其歷次陳述相互矛盾，不足採信。

乃原審竟依據Ａ女前後不一之指述，據為不利於上訴人之認定，認事用法違背證據法則與論理法則。

㈢、原判決記載因上訴人撥打電話給Ａ女，Ａ女因而心生恐懼，方於一○○年一月二日，向學校老師敘及遭上訴人強制性交，老師即通報彰化縣政府社會處社工人員。

然而上訴人之前妻即Ａ女之母親Ｂ女於警詢時則陳稱，是學校老師發現Ａ女有異，主動詢問Ａ女後就通報社工人員。

關於Ａ女之老師何以通報社工人員一節，原判決之認定與Ｂ女所述殊異。

原審自應調查上訴人究於何時、地，撥打電話給Ａ女、Ａ女之老師何以發現Ａ女有異因而為通報，以查明Ａ女之老師通報社工人員之原因。

原判決就此疑點，未予調查釐清，遽對上訴人論罪科刑，自有調查未盡、理由不備之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人係00000000000（九十三年五月間生，真實姓名、年籍詳卷附對照表，下稱Ａ女）之父親，自九十八年間起，與Ａ女姊妹及Ａ女之母親0000-000000A（真實姓名詳卷附對照表，下稱Ｂ女）一同居住在彰化縣花壇鄉（以下地址詳卷）。

九十九年十二月十九日上午十時五分許，Ｂ女偕同Ａ女之姐外出買菜，僅有上訴人與Ａ女在上開住處內，詎上訴人明知Ａ女係未滿七歲之兒童，竟基於對未滿十四歲女子，以違反其意願之方法而為性交之犯意，將Ａ女強抱至二樓其自居之臥室床上，命之趴在床上，旋以右手毆打Ａ女屁股數下（未成傷），恫稱：「不能講，講出來就要打你」等語，致Ａ女心生畏懼，並將Ａ女長褲及內褲褪至膝蓋處，再從背後予以壓制，使之無法起身，Ａ女表示「不要」而反抗，上訴人猶違反Ａ女意願，以生殖器插入Ａ女肛門內，並連續抽動，而對之強制性交得逞。

至當日中午用餐時，Ａ女因不甘遭上訴人強制性交而突然哭泣，經Ｂ女不斷詢問，Ａ女方吐露上情。

Ｂ女查看Ａ女肛門發覺有異常紅腫，向上訴人質問，上訴人並未辯駁，Ｂ女即通知上訴人之父Ｃ男（真實姓名詳卷附對照表）到場處理，於Ｃ男詢問是否有對Ａ女強制性交時，上訴人亦未予否認。

Ｂ女因此不願繼續與上訴人共同生活，上訴人應允離婚，雙方旋於翌日至戶政事務所辦妥離婚登記，議定Ａ女及Ａ女之姐均由Ｂ女監護，且未經Ｂ女同意及在場，上訴人不得接近她們或靠近她倆之學校、補習班及居住地，並將原由上訴人出資購買之戶籍地房地所有權移轉登記予Ｂ女，上訴人隨之搬離上開住處。

嗣因上訴人突撥打電話予Ａ女，Ａ女心生恐懼，即於一○○年一月二日，向學校老師敘及遭上訴人強制性交之上情，經通報彰化縣政府社會處社工人員轉知警方因而查獲等情。

乃維持第一審論處上訴人犯對未滿十四歲之女子強制性交罪罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

就上訴人所為之辯解，併已敘明：㈠、上訴人坦承於上開時間，在Ａ女之母親即Ｂ女偕同Ａ女之姐外出買菜，僅有其與Ａ女在家時，有將Ａ女帶至二樓其自居之臥室，命之趴在床上等情屬實，其雖否認有對之強制性交，辯稱：Ａ女長期便秘，當時Ａ女說便不出來，屁股痛，伊就帶她至房間查看屁股云云。

然而上訴人上開犯罪事實，已據Ａ女證述綦詳，並明確指述上訴人生殖器勃起後之形狀，若非Ａ女於上訴人對之強制性交時，親見上訴人之生殖器，否則於案發時年僅六歲，焉可能得知男性生殖器勃起時之形狀？另酌以Ａ女於作證指述上訴人對之強制性交情節時，以甚大之音量表達對上訴人之不滿與敵意，且陳稱上訴人應該被關一百年等語，足見Ａ女指稱上訴人對之強制性交，應非虛妄，堪以採信。

㈡、Ｂ女於偵查中及第一審法院結稱：當天中午吃飯時，Ａ女突然一直哭，說屁股很痛，伊以為是便秘，經追問Ａ女，她一直看著上訴人不敢說話，伊生氣了，並對Ａ女說：妳再不說，我就不理妳了，她就大聲哭出來，說是上訴人「用的」，當時伊不知是什麼意思，上訴人走出去後，伊繼續追問，她說上訴人「用前面用她屁股」，伊方明瞭是上訴人用生殖器插入她肛門，伊就脫下Ａ女褲子，發現她肛門周圍都是紅的，有點腫，就打電話通知Ｃ男前來處理，Ｃ男來到後便一直罵上訴人，第二天伊等辦妥離婚，上訴人就搬出去。

上訴人亦供承：當天吃飯時Ａ女有向Ｂ女說他用尿尿的地方弄她便便的地方，他當時沒有反應，後來Ｂ女找Ｃ男來，說他強姦Ａ女，斯時他也一言未發，他確實因此事與Ｂ女離婚，議定Ａ女、Ａ女之姐均由Ｂ女監護，未經Ｂ女同意及在場，不得接近她們或靠近她倆之學校、補習班及居住地，並將原由他出資購買之戶籍地房地所有權移轉登記予Ｂ女等情屬實，復有Ｂ女所提出之離婚協議書、戶籍謄本足憑。

Ｃ男且證稱，當日Ｂ女要渠將上訴人帶走，說他強姦Ａ女，Ｂ女一直罵上訴人，上訴人一直都靜靜的，沒有說話。

㈢、本案並非Ａ女或Ｂ女主動舉發，而係上訴人於與Ｂ女離婚後，突然撥打電話給Ａ女，Ａ女因心生恐懼，始於一○○年一月二日，向學校老師敘及遭上訴人強制性交之上情，經校方通報社工人員轉知警方循線查獲，足見Ａ女或Ｂ女並無誣陷上訴人之意。

㈣、上訴人雖辯稱當時Ａ女說便不出來，屁股痛，伊就帶她至房間查看屁股云云。

然Ａ女否認當天有向上訴人敘及便秘之事，上訴人所辯，已屬無據。

倘上訴人上揭所辯為真，理應替Ａ女於肛門塗抹藥膏，或告知Ｂ女此事，或將Ａ女帶至醫院請求醫生診治，然上訴人無一為之，豈可僅查看Ａ女屁股後即置之不理。

又參以現場相關位置簡圖，上訴人何以不就地於客廳查看Ａ女屁股或將之帶至較近之客廳旁浴室查看即可，焉須大費周章將Ａ女帶至距離較遠之其自己獨居之臥室查看，足見其所述與常情有違，委無足採。

㈤、卷附Ａ女之驗傷診斷書，雖未記載肛門有任何撕裂新、舊傷痕。

但Ａ女係於九十九年十二月十九日上午遭上訴人強制性交，嗣於一○○年一月二日因接獲上訴人撥打之電話，因而心生恐懼，始向學校老師敘及遭上訴人強制性交，經學校通報社工人員，而後於一○○年一月十二日始由社工人員陪同驗傷，於接受醫生檢驗時，距離遭強制性交時間已逾二十四日，而輕微之紅腫，數日內即可退腫痊癒。

是縱卷附Ａ女驗傷診斷書記載「肛門黏膜無紅腫破皮」，亦不足為上訴人有利之認定。

經綜合上開事證資料，因認上訴人確有犯對未滿十四歲之女子強制性交罪之犯行，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱因Ａ女說她便秘，屁股痛，伊就帶她至房間查看屁股云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項第一款定有明文。

又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

蓋因檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

是Ａ女於偵查中接受檢察官訊問時所為之證詞，既係以證人身分，憑據感官知覺之親身經歷，陳述遭上訴人強制性交之過往事實，雖因當時年齡僅六歲，依法不得令具結，但觀筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，應具有證據能力。

又Ａ女於第一審法院作證時，經合法踐行調查證據程序，並接受上訴人之指定辯護人行交互詰問，所為證詞，亦難指無證據能力。

原判決已逐一說明Ａ女於偵查及第一審法院之供述證據，具有證據能力之理由（見原判決第四頁第十行至第六頁第四行）。

上訴意旨指摘原判決就Ａ女證詞之證據能力，未予審酌說明云云，乃就原審已明白論斷之事項，持憑己見任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其合理心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

Ａ女於檢察官偵查中雖未敘及上訴人將之強抱至床上後，有以右手毆打伊屁股數下，並恫稱：「不能講，講出來就要打你」等情；

然Ａ女於第一審法院證稱：之前忘記說，但上訴人確實有打伊屁屁，然後跟伊說講出去就要打伊等語。

是Ａ女於偵訊及於第一審所述，雖就該部分細節容有稍簡略或較詳盡之別，惟其對於與犯罪事實構成要件有關內容之指述始終如一，並與其他卷附相關證據相符，自難僅以Ａ女前後所述，有部分細節之詳略，即任意推翻Ａ女證述內容之真實性。

原判決已說明並指駁甚詳（見原判決第九頁第十一行至第十頁第十行），上訴意旨對原判決已說明之事項，持憑己見，再事指摘，並非適法之上訴第三審理由。

㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於第一審、原審，並未請求調查Ａ女之老師何以通報社工人員，第一審、原審於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其指定辯護人均稱「無」，有審判筆錄可查（見第一審卷第六十二頁正面，原審卷第三十六頁背面）。

其待上訴本院後，任意指稱原審未調查Ａ女之老師何以通報社工人員云云，係在第三審始為此項主張，顯非適法之第三審上訴理由。

㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人確有前揭對未滿十四歲之女子強制性交罪之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌Ａ女、Ｂ女、Ｃ男之證言，佐以卷附離婚協議書、戶籍謄本、現場相關位置簡圖等證據，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執其因Ａ女說她便秘，屁股痛，其就帶她至房間查看屁股云云，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

至於其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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