最高法院刑事-TPSM,101,台上,3443,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四四三號
上 訴 人 李登嵐原名李舉志.
選任辯護人 凃成樞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年三月一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三六五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三五四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人李登嵐（原名李舉志）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人於民國九十八年四月十七日下午，主動打電話聯繫彭宣蓉，相約見面，販賣第三級毒品愷他命予彭宣蓉，核與一般毒品買賣係由買方主動聯繫賣方之狀況不符，原判決上開認定有違經驗法則。

㈡、依據卷附上訴人所持用之0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，上訴人在九十八年四月十七日，僅於下午一時二十三分許，與彭宣蓉有一通電話聯繫，乃原判決並無積極證據，以推測擬制之方式，認定上訴人有於該日下午三時許，在台北市○○區○○路一五七巷口，販賣愷他命予彭宣蓉，卻漏未說明其憑以認定之依據，有判決理由不備之違誤。

㈢、上訴人於九十八年四月十七日下午二時許，與女友沈珊如搭乘友人王祥安所駕駛之車輛，自沈珊如位於新北市○○區○○路四段四○八號住處出發，先到上訴人位於台北市北投區○○○路五十一之三號三樓住處後，再出來接友人趙國慶，一同陪沈珊如前往行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮民總醫院）看病，客觀上殊不可能於該日下午三時，在台北市○○區○○路一五七巷口與彭宣蓉見面，買賣愷他命。

原判決認定上訴人於該日下午三時，在台北市○○區○○路一五七巷口，販賣愷他命予彭宣蓉，有證據理由矛盾之違法及違背證據裁判原則。

㈣、彭宣蓉於製作警詢筆錄時，曾受到警員不當誘導，此已經彭宣蓉於第一審法院證述在卷，詎原審竟認定彭宣蓉之警詢陳述，應屬可採，並執為對上訴人論罪科刑之依據，顯然違背證據法則。

㈤、上訴人於九十八年四月十七日下午均與沈珊如、王祥安在一起，寸步不離，原判決卻以王祥安、沈珊如所述行車路線，與卷附上訴人行動電話之通聯記錄不相符合，遽認沈珊如、王祥安之證詞，不足資為有利於上訴人之認定，不僅與卷內證據矛盾，亦違反無罪推定原則。

㈥、沈珊如因本案於第一審法院作證後，遭檢察官以涉嫌偽證提起公訴，目前由台灣士林地方法院以一○○年度訴字第一四號案件審理中，該院依沈珊如之聲請，向上訴人之上開行動電話所屬業者函詢，經函覆得知上訴人於九十八年四月十七日下午，使用上開行動電話通訊之基地台，均位於其台北市北投區○○○路五十一之三號三樓住處附近，並無使用台北市○○區○○路一五七巷口附近基地台之通話紀錄，足證上訴人於該日下午三時，不曾前往台北市○○區○○路一五七巷口。

乃原判決認定上訴人於該時、地販賣愷他命予彭宣蓉，即有證據理由之矛盾。

㈦、上訴人於青少年時期即認識彭宣蓉，相互有過親密關係，對之不可能有營利意圖，上訴人亦不會為賺取蠅頭小利而甘犯刑罰重典。

原判決竟認定上訴人有販賣營利之意圖，違反舉證責任之配置，並有應調查之證據未予調查之違法云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於九十八年四月十七日下午一時二十三分許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打至彭宣蓉（藝名：觀月雛乃）所持用之0000000000號行動電話，相約於同日下午三時許，在台北市○○區○○路一五七巷口見面，於交談中，上訴人獲悉彭宣蓉欲購買愷他命，即基於販賣以營利之犯意，將其隨身所攜帶之愷他命四小包，以新台幣（以下同）二千元之價格販賣予彭宣蓉，但彭宣蓉當場僅交付現金五百元，其餘價款暫行賒欠，上訴人遂於其所有供記帳使用之筆記本登載「觀月一千五百」字樣。

至同年八月二十七日中午十二時三十分許，警員持搜索票前去上訴人位於台北市北投區○○○路五十一之三號三樓之住處搜索，於同日下午一時三十分許，在台北市○○區○○路與珠海路口停車場，上訴人所停放之車牌六○七五－ＥＱ號自用小客車內，扣得上開筆記本，因而查獲等情。

爰撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所辯：扣案之筆記本並非販賣毒品之帳冊，只是隨手記載平常與朋友賭博，朋友所積欠之金額，其於九十八年四月十七日下午三時，並未與彭宣蓉見面，無從販賣愷他命予彭宣蓉云云，併已敘明：㈠、前揭事實，業據彭宣蓉於警詢及偵查中指述綦詳，並稱扣案上訴人之筆記本上所載「觀月一千五百」，即指伊於九十八年四月十七日下午三時，在台北市○○區○○路一五七巷口以二千元之價格，向上訴人購買愷他命四小包，當時僅交付五百元，尚積欠一千五百元之意思，當天下午一時二十三分，與上訴人以電話聊天，之後相約見面，於交談時上訴人在抽菸，伊把菸拿過來抽，有吸到愷他命，才知道他有愷他命，就向他購買。

卷附上訴人所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，顯示上訴人於九十八年四月十七日下午一時二十三分，確有撥打至彭宣蓉所持用之0000000000號行動電話。

又於當日下午二時五十四分三十四秒、三時五分五十一秒至三時二十一分二十四秒、三時三十四分十三秒，上訴人撥打上開電話通訊所使用之基地台，均位在北投地區，其中於下午二時五十四分三十四秒，撥打行動電話通訊所使用之基地台位置（台北市○○區○○街四十號八樓頂），與上訴人當日下午三時許，販賣愷他命予彭宣蓉之地點（台北市○○區○○路一五七巷口），相距僅約五百公尺。

又扣案之上訴人筆記本載有「觀月一千五百」字樣。

彭宣蓉於第一審法院審理中，證稱並未受警員之誘導，且明確表示：「我沒有被警察或檢察官強暴脅迫或利誘而為陳述」等語，辯護意旨所稱彭宣蓉受警員誘導云云，即與事實不符。

另經第一審法院勘驗彭宣蓉之偵訊光碟，其所述內容核與卷附偵訊筆錄所載大致相符，有勘驗筆錄足憑。

而彭宣蓉為知名演藝人員，與上訴人為朋友關係，雙方無任何怨恨仇隙，如未向上訴人購買愷他命，要無佯稱向上訴人購買愷他命施用，因而招致媒體廣泛報導，影響演藝生涯之必要。

足徵彭宣蓉證述上訴人於上開時、地販賣愷他命予伊，並非虛構。

㈡、上訴人雖辯稱九十八年四月十七日下午未與彭宣蓉見面、筆記本所載「觀月一千五百」係彭宣蓉向其借錢之欠款等語。

然而，彭宣蓉於第一審審理時否認有向上訴人借錢。

又上訴人就何以扣案之筆記本上有諸多人名及金額之記載一節，先於警詢中陳稱：係轉載友人麥浚瑋筆記簿上之內容，伊不清楚涵義為何。

於偵查中則稱：有些是別人向其借錢，尚積欠之債務，有些是朋友跟其賭博所積欠之款項，其上所載「觀月一千五百」，是一位叫「觀月」之女子，很久之前向其借錢積欠一千五百元。

於第一審審理時又稱：「觀月一千五百」是指九十八年四月十七日那天，其借一千五百元給彭宣蓉之意思。

其就上開事項前後所述，相互扞格矛盾，益見上訴人畏罪心虛，屢屢編纂脫詞，以求卸責之情。

㈢、選任辯護人雖稱上訴人於九十八年四月十七日下午三時與王祥安，陪同沈珊如前往台北榮民總醫院複診，不可能與彭宣蓉見面買賣愷他命，並舉沈珊如、王祥安之證詞為佐。

而沈珊如及王祥安於第一審審理時亦均附和上訴人之辯詞，證稱當日下午三時與上訴人一起去台北榮民總醫院，並未與彭宣蓉見面云云。

但王祥安、沈珊如就當日為何由王祥安開車、彼此乘坐位置等情之證詞，與上訴人所供多所歧異。

另渠等所述當日行車路徑及趙國慶打電話給上訴人之時間，核與卷附上訴人行動電話之通聯紀錄所顯示基地台位置及與趙國慶通話時間均不相符，足見沈珊如及王祥安所述係為迴護上訴人之詞，均不足採。

又卷附沈珊如之病歷紀錄，雖記載沈珊如於九十八年四月十七日下午四時三十三分，曾在台北榮民總醫院，因病經放射線部醫師開單處方，但無法證明上訴人陪同前往。

因認上訴人所辯其於九十八年四月十七日下午三時，並未與彭宣蓉見面，無從販賣愷他命給彭宣蓉云云，係飾卸之詞，不可採信，上訴人確有前揭販賣第三級毒品之犯行等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

彭宣蓉於警詢所為之陳述，因與審判中所為之證詞不符。

原判決已敘明其於警詢時之陳述出於任意性，未受警員之誘導，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭法條規定，得為證據之理由（見原判決第二頁第十二行至末行）。

上訴意旨關於此部分，以自己之說詞，對原判決已說明之事項而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。

又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。

另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。

故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖。

原判決就上訴人確有販賣愷他命予彭宣蓉以營利之情形，已敘明所憑依據及得心證之理由（見原判決第十頁倒數第二行至第十一頁倒數第八行）。

上訴意旨猶執陳詞否認有營利之意圖，係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人確有前揭販賣第三級毒品之犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述，參酌彭宣蓉之證言，佐以扣案之上訴人筆記本所載，徵引卷附上訴人持用之行動電話通聯紀錄，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執其於九十八年四月十七日下午三時與王祥安，陪同沈珊如前往台北榮民總醫院看病，無從販賣愷他命予彭宣蓉云云，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑。

上訴意旨就原審採證認事之職權行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。

至於其餘之指摘，亦係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 惠 光 霞
法官 周 盈 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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