最高法院刑事-TPSM,101,台上,3454,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四五四號
上 訴 人 黃世昌
選任辯護人 林萬生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十月二十日第二審判決（一００年度上訴字第一五八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十九年度偵字第四三二一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人黃世昌有原判決附表（下稱附表）所載販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予湯佳宏、陳冠宇各一次，及轉讓亦屬禁藥之甲基安非他命予潘威達一次之犯行至為明確，因認第一審論上訴人以販賣第一級毒品及第二級毒品罪，各處有期徒刑十五年六月、七年四月；

又論以明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑八月；

均分別為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑十七年十月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、證人劉進吉於第一審法院證稱：伊聽到湯佳宏打電話向上訴人說要「一個」，指的是新台幣（下同）一千元海洛因云云，然湯佳宏與上訴人間通訊監察譯文中，並未提及「一個」，證人劉進吉前揭陳述與通訊監察譯文不符，顯係偽證。

又證人劉進吉於警詢、偵訊先後陳稱：民國九十九年十月十四日二十時二十二分五十秒許，是伊朋友「許世青」在車上撥打行動電話向上訴人購買海洛因。

嗣又改稱：是「佳宏」向上訴人購買海洛因；

於第一審法院則證稱：伊於警員製作警詢筆錄時，因記憶錯誤而誤稱是載許世青去買毒品云云，其前後所述不一，且證人劉進吉於警詢、偵訊時，距許世青於九十九年八月十九日入監執行時，已有三個月餘；

距同年十月十四日湯佳宏與上訴人碰面時僅一個月餘，證人劉進吉不可能記錯。

如證人劉進吉有另一次載許世青去購買毒品，其時間亦不可能相近，地點亦不會相同，又湊巧是向證人劉進吉借用其電話與上訴人聯絡，足見證人劉進吉蓄意誣陷上訴人。

再者，證人劉進吉於警詢、偵訊時先稱：伊開車載湯佳宏前往「百姓公廟」向上訴人購買海洛因，其後伊載湯佳宏離開前往其友人處讓其下車等語；

於第一審法院證稱：湯佳宏騎機車前往「百姓公廟」附近與伊會合，再由伊以汽車載湯佳宏至「百姓公廟」等上訴人，湯佳宏向上訴人買海洛因後，係搭乘上訴人之小客車離去云云，對於湯佳宏如何到場？如何離去，前後所述完全矛盾。

另證人劉進吉於偵查中陳稱：伊不清楚湯佳宏到「百姓公廟」時，有無帶現金；

於第一審則證稱：伊看到湯佳宏有帶現金云云，前後相反，實則當日湯佳宏要向上訴人借二千元，因上訴人身上沒有多少錢，只借湯佳宏一千元，湯佳宏是搭朋友的車子到場。

原審未說明證人劉進吉前揭不實之陳述，何以得作為不利於上訴人之認定，顯有理由不備之違法。

又證人湯佳宏於第一審法院證稱：劉進吉如果說伊有向上訴人買毒品，應該就是有這件事等語，並未明確回答是否確有向上訴人購買海洛因，而係附和劉進吉之證言，又湯佳宏於偵查中陳稱：伊可以確認九十九年十月十四日劉進吉有載伊向上訴人購買海洛因，其餘事情無法記清楚云云，其就相關細節既無法清楚交代，可見所陳應屬杜撰。

原判決復未說明如何認定上訴人有販賣毒品營利之意圖，亦有判決不備理由之違法。

㈡、依通訊監察譯文記載，其與證人陳冠宇並無論及毒品買賣之事宜，證人陳冠宇於偵查及第一審固證稱：有向上訴人購買甲基安非他命一次，並支付五百元云云，然僅憑通訊監察譯文之記載，尚無從認定上訴人有前揭之犯行。

如僅因上訴人與證人陳冠宇通話約見面即認定上訴人有販毒之行為，則任何人均得於與他人通話見面後，隨時誣陷他人販毒。

又證人陳冠宇前因販賣、轉讓甲基安非他命犯行，經台灣南投地方法院判處有期徒刑五年六月，於上訴人被指在九十九年八月三十一日涉及販賣甲基安非他命前，證人陳冠宇既已有販賣、轉讓甲基安非他命犯行，足證其有販入甲基安非他命之上手，於購入供己施用後，復有多餘之毒品可供其販賣及轉讓，無需另向上訴人購買五百元甲基安非他命。

況證人陳冠宇販賣毒品之九十九年八月二十二日至同年月二十九日，距上訴人涉嫌販賣甲基安非他命之同年月三十一日，僅二日，陳冠宇缺乏甲基安非他命供己施用前，豈有將自己之甲基安非他命販售予他人，再轉而向上訴人購買之理？是證人陳冠宇前揭所述尚非可採。

再者，員警至上訴人住處搜索結果，並未查獲與販賣毒品有關之磅秤、分裝塑膠鏟子等物，並無積極事證足認上訴人有販賣甲基安非他命之犯行，原審遽予論罪，採證違背證據法則。

㈢、證人潘威達於警詢、偵查中證稱：其交付一千元向陳冠宇購買一小包甲基安非他命，並使用陳冠宇提供之吸食器施用甲基安非他命等情，與其在法院審理中所證前後不一。

證人陳冠宇於第一審證稱：上訴人至伊住處後，潘威達才有甲基安非他命施用等語，與潘威達於警詢、偵訊中之陳述不符。

況證人陳冠宇於第一審又證稱：伊沒有看見上訴人拿出甲基安非他命，潘威達於偵查中則陳稱：上訴人把甲基安非他命帶到陳冠宇住處，並放在玻璃球上燒烤等語，足證上訴人並未轉讓甲基安非他命予潘威達。

原審對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法等語。

惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。

原判決認定上訴人有販賣第一級毒品海洛因予湯佳宏部分：係依證人湯佳宏及劉進吉於偵查及第一審法院之證述（湯佳宏於第一審證述借用劉進吉之行動電話向上訴人表示欲購買毒品；

於偵查中證稱以一千元向上訴人購得海洛因；

及劉進吉證述湯佳宏向其借用行動電話聯絡購買毒品，暨其開車搭載湯佳宏前往約定地點與上訴人為毒品交易之經過）及卷附通訊監察譯文（見偵查卷第六十四頁）；

認上訴人販賣第二級毒品予陳冠宇部分：係依證人陳冠宇於偵查及第一審審理中之證述（證述以其母親所申請之行動電話與上訴人聯絡購買毒品之經過）及卷附通訊監察譯文（見他字第三六六號影印卷第二一四頁）；

認上訴人轉讓亦係禁藥之甲基安非他命予潘威達施用部分：係依證人潘威達、陳冠宇於偵查及第一審審理中之證述（證述其等以潘威達之行動電話與上訴人聯絡，詢以是否有甲基安非他命等情，上訴人事後抵達陳冠宇住處後，拿出少許毒品放在陳冠宇之吸食器具內供潘威達施用等情）及卷附通聯紀錄（見偵查卷第一一八頁）等證據資料，並以：證人湯佳宏前此確因施用第一級毒品海洛因等案件，先後經法院裁定送觀察勒戒及強制戒治處分（見第一審卷第十七至十九頁）；

陳冠宇、潘威達亦均曾因施用第二級毒品甲基安非他命經法院判處罪刑或裁定送戒治處分確定（見第一審卷第十九頁背面、第二十二頁背面），有台灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可稽，堪認渠等所證均與實情相符。

其審認與說明俱與卷存證據資料相符，推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。

㈡、證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部悉無可採。

原判決於理由內已敘明：證人劉進吉於偵查中雖證稱：是伊朋友「許世青」在車上借用伊行動電話撥打上訴人所持行動電話購買海洛因等語；

嗣又改證稱：是伊朋友湯佳宏借用其行動電話跟上訴人購買海洛因等語（見偵查卷第七十

三、七十四、一三五、一三六頁）。然其於第一審證稱：「（為何在警詢稱載許世青及另一位你不知道他名字的男子去買毒品，後來才改指認是載湯佳宏向被告買毒品？）那一次在警局作筆錄時，警察沒有放電話錄音給我聽，我記成是載許世青去買毒品的另外一次，後來第二次在警局作筆錄時，警察有放電話監聽錄音給我聽，我聽聲音辨識出是湯佳宏的聲音，所以我才確認這一次是載湯佳宏去買海洛因。」

等語（見第一審卷第九十八頁）；

其於偵查中就所搭載之「朋友」究係何人雖先後證述不一，然亦證稱：伊曾於九十九年十月十四日前搭載許世青至廟附近，所以在警詢及偵查中才記成是跟許世青一起去，今日（指九十九年十二月六日）警方播放該日通訊監察譯文及錄音檔，聽出是湯佳宏聲音，當日確實將電話借給湯佳宏等語（見偵查卷第一三七頁）；

況其對於九十九年十月十四日二十時二十二分許，搭載朋友至埔里鎮某一百姓公廟前，確由上訴人販賣海洛因予其朋友一節，自九十九年十一月二十二日偵查起迄第一審審理中始終證述一致，且於第一審證稱：上訴人駕駛座的車窗有搖下一半再多一點，伊有看見車內駕駛的人及車上狀況，坐在駕駛座的人就是上訴人等語（見第一審卷第一０一頁），因認於附表編號一所示時間借用其電話與上訴人聯絡購買毒品者係湯佳宏無訛，尚難因證人劉進吉前後證述搭載之「朋友」有所歧異，即遽認其後於偵查及第一審之證詞不可信（見原判決第十二頁，理由貳、一、㈠、７部分）；

又以：證人陳冠宇於第一審雖證稱：當日伊確實沒有看見上訴人有拿出甲基安非他命，是潘威達在偵查中向檢察官說是上訴人把甲基安非他命帶到陳冠宇住處，並將甲基安非他命放在玻璃球，伊沒有講等語（見第一審卷第一０五、一０九、一一二頁）。

然其在偵查中確已明白證稱：伊拿潘威達的行動電話與上訴人聯繫問有無甲基安非他命，上訴人說沒有，等一下再打給伊，後來上訴人就直接到伊的住處，拿一小塊的甲基安非他命，放在伊的玻璃球吸食器內，伊問上訴人說「這我朋友要的」，上訴人就回答「我沒有在賣」，隨即離開，事後也沒有跟伊拿錢等語（見偵查卷第四十頁），核與證人潘威達於偵查中及第一審證述情節大致相符（見偵查卷第三十八頁、第一審卷第一二０、一二一頁）；

參以證人潘威達於第一審證稱：上訴人把一小塊甲基安非他命放在陳冠宇的玻璃球吸食器內時，陳冠宇有在場等語（見第一審卷第一二二頁），因認證人陳冠宇於第一審證稱：伊沒有看見上訴人將甲基安非他命置放於玻璃球內一節，應係事後迴護之詞（見原判決第二十頁，理由貳、一、㈢、５部分）。

其取捨證據職權之行使並無違背經驗及論理等證據法則，上訴人徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。

又證人劉進吉於第一審證稱：伊跟湯佳宏約在「百姓公廟」下面一點的地方，後來湯佳宏就坐上伊駕駛的車等語，核與其於警詢、偵查中證稱：由伊開車載湯佳宏去「百姓公廟」購買毒品等情並無矛盾，上訴意旨未依卷內資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。

再者，所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能動搖原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍不得據以為第三審上訴之適法理由。

證人劉進吉就毒品交易後，究仍係由其搭載湯佳宏離開現場，抑或由上訴人載湯佳宏離去，及是否知道湯佳宏有無攜帶現金前往購毒等情，先後供述未盡一致；

通訊監察譯文內亦無湯佳宏對上訴人稱要「一個」之記載（見偵查卷第六十四頁），核與證人劉進吉於第一審證稱：伊聽到湯佳宏對上訴人說要「一個」等語不符（見第一審卷第九十四頁）。

然其於第一審已證稱：當時湯佳宏從衣服口袋拿出一疊一百元的現金，檢察官問伊知不知道湯佳宏帶多少錢，伊沒有計算，所以回答不清楚總共帶多少錢，但是伊有看到湯佳宏攜帶現金；

伊在檢察官做筆錄的最後一段及剛剛都說錯了，伊現在記得應該是湯佳宏跟上訴人交易完後，回到伊車上，伊跟湯佳宏說趕著去上班，湯佳宏就又下車，坐上上訴人的車，讓上訴人載走，在檢察官偵查時真的記錯了等語（見第一審卷第九十七頁），原審就證人劉進吉上開未盡一致之證述雖未予說明，因不影響原審就證人劉進吉所證向上訴人購買毒品經過等基本事實憑信性之認定，核與理由不備有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。

㈡、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原審依證人陳冠宇之證述，及以其與上訴人間如下通訊監察譯文內容：「Ｂ（指上訴人，下同）：我剛剛就跟你說我黑油用好我再打給你咩。

Ａ（指陳冠宇，下同）：是喔？啊你在哪？Ｂ：我在街上。

Ａ：啊有空嗎？Ｂ：真的還在忙。

Ａ：啊……（哀下子，打招呼之意）一下啦！Ｂ：蛤？Ａ：處理一下啦！Ｂ：你在哪裡？Ａ：我現在剛要回去家裡呀。

Ｂ：這樣我要跑兩趟耶！可以來街上嗎？Ａ：要哪找你？Ｂ：去街上就好了，不然在你們那個橋也沒關係！Ａ：中正橋喔？Ｂ：是啊！Ａ：好啊！你在哪？我去中正橋找你啦！Ｂ：好，不然我馬上過去吼！Ａ: 好。」

及「Ａ：喂。

Ｂ：啊我過去怎麼沒看到你？Ａ：你在哪？Ｂ：我剛過慈恩橋啊。

Ａ：我在慈恩耶！Ｂ：你不是說你在慈恩橋？Ａ：對啊！你慈恩這橋，要去我媽那橋這裡耶！Ｂ：哪……哪一個？Ａ：不然你在哪一個橋？Ｂ：就埔里剛要進來這裡，不然慈恩還有哪一個橋？Ａ：你說哪個紅拱門那邊喔？Ｂ：蛤？Ａ：紅拱門那邊喔？Ｂ：是啊！還是要再開進去裡面？Ａ：啊你那邊等我一下我馬上到啦！Ｂ：沒關係啊！我現在往你們裡面了咩！Ａ：好啦！好啦！好，好。」

等證據資料為佐證，憑以認定上訴人確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳冠宇，按之上開說明，於法並無不合。

又原判決於理由內已敘明：證人陳冠宇雖因販賣甲基安非他命予潘威達等犯行，經第一審法院以九十九年度訴字第七七二號判決判處有期徒刑五年六月在案，然證人陳冠宇販賣甲基安非他命之時間在九十九年七月二十三日、同年八月二十二日至二十九日間之某日（見第一審卷第一四一至一四三頁），上訴人販賣甲基安非他命予證人陳冠宇之時間係在同年八月三十一日，距上開證人陳冠宇販賣毒品之時間已逾二日以上，證人陳冠宇自身亦有施用甲基安非他命之習性，是證人陳冠宇雖有上開販賣毒品之行為，尚難遽認即無向上訴人購買甲基安非他命之需求等旨，已就上訴人此部分辯解，予以指駁。

核其說明、審認及指駁，於法俱無不合，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯，並非第三審上訴之合法理由。

㈢、原判決於事實欄內已記載上訴人係基於營利之意圖而販賣第一級毒品及第二級毒品之犯意，而販賣毒品予湯佳宏、陳冠宇，於理由內亦敘明：海洛因及甲基安非他命量微價高，取得不易，而政府查緝販賣毒品殷切，科刑亦重，苟非營利，焉有甘冒重刑而收取價金交付毒品之理等情，憑以認定上訴人就附表編號一、二所示販賣毒品行為，有營利之意圖（見原判決第二十三頁，理由貳、一、㈥部分），核無理由不備之違法情形。

此部分上訴意旨未依卷內訴訟資料執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。

又販賣毒品罪之成立不以扣得磅秤、分裝塑膠鏟子等物為必要之證據方法，原審綜合前述證據，憑以認定上訴人有附表編號一、二所示販賣毒品之犯行，於法洵無不合，不容上訴人任意指摘為違法，而據以提起第三審上訴。

㈣、同一證人前後供述不盡一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供述之理由，而僅說明採用某部分供詞之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚屬有間。

證人潘威達與陳冠宇係於九十九年八月二十二日零時三十九秒及零時八分十一秒以0000000000號及0000000000號行動電話互為聯絡，證人陳冠宇告以其人在「圓滾滾」等語，證人潘威達表示會馬上去找證人陳冠宇等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見他字第三六六號影印卷第二二六頁背面）。

則原判決依證人陳冠宇、潘威達之證述及卷附通聯紀錄，於理由內說明：證人陳冠宇借用證人潘威達所持用0000000000號行動電話與上訴人聯絡之時間為九十九年八月二十二日一時七分二十三秒、同日一時十九分十八秒、同日一時三十七分三十七秒許（見偵查卷第一一八頁、原判決第十七頁，理由貳、一、㈢部分），憑以認定上訴人係經證人陳冠宇聯絡後，始攜帶甲基安非他命至證人陳冠宇住處放置於玻璃球吸食器內供潘威達施用，其說明審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則。

雖原判決未另就證人潘威達於警詢及偵查中先後證稱：伊所施用之安非他命大約在九十九年八月二十二日左右晚上二十二時許，在朋友家中向綽號「阿包」之男子（指證人陳冠宇）購買；

伊在「圓滾滾」遊藝場與陳冠宇見面後，就拿一千元叫陳冠宇幫伊拿甲基安非他命，陳冠宇要伊跟他回去，回到陳冠宇住處後，陳冠宇就拿一小包的甲基安非他命給伊，伊即在陳冠宇住處以所提供之吸食器施用等語（見他字第三六六號影印卷第一一七頁、第一四二頁背面、第一四三頁），說明如何不足為上訴人有利之證明，因於判決結果及本旨不生影響，自不得據為第三審上訴之合法理由。

經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或就不影響判決結果之枝節事項，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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