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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四五六號
上 訴 人 葉正山
選任辯護人 薛國棟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年三月八日第二審判決（一００年度上訴字第一八０八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第二００八０、二七二四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認上訴人葉正山與王國偉（已經第一審判處罪刑確定）於民國九十九年四月間，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以王國偉所承租坐落高雄市○○區○○路二十七號之十房屋作為製造甲基安非他命之處所，上訴人負責出資購買如原判決附表（下稱附表）二所示製造第二級毒品甲基安非他命用之化學原料及器具後，由王國偉單獨或張國楠（已經第一審判處罪刑確定）幫助將上訴人購買上開化學原料及器具搬運至上開處所，王國偉自行以艾蒙德法製造第二級毒品甲基安非他命，迄於同年六月間，因液態甲基安非他命無法順利結晶，經上訴人指導後完成甲基安非他命結晶之犯行，至為明確，因而維持第一審論上訴人以共同製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑五年八月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略以：㈠、第一審判決既以：證人王國偉於調查人員詢問（下稱調詢）時所陳述，係以供出上訴人換取交保或不對證人王國偉之兄追訴為條件，因認其確係在脅迫、利誘下為陳述，不具證據能力。
則證人王國偉之調詢與同日接受偵訊，相隔僅二小時，且調查人員於製作筆錄時稱：上面的意思是說，他剛剛傳伊過去……等語，所稱上面係指檢察官，否則焉用「傳」字？調查人員以檢察官名義恐嚇證人王國偉，證人王國偉必然會懷疑檢察官與調查人員係一體，則證人王國偉於偵查中亦係延續受調查人員威脅、利誘而為陳述，其陳述亦無證據能力；
又證人王國偉於第一審及原審均改證稱：伊係自行出資購買製造甲基安非他命之化學原料及器具，亦獨自製造甲基安非他命，上訴人僅協助購買化學原料及就甲基安非他命不能結晶問題表示意見等語，相較於偵查中之陳述，自以於審理時所述較為可信，原審援引證人王國偉不具證據能力之偵查中供述作為判決之依據，有判決適用法則不當之違法。
再者，王國偉係於九十九年六月十四日十時十分遭警調人員逮捕，而遲至同日十七時五分始解送至法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）接受詢問，時間相差近七小時之久，其後移送檢察官偵訊，亦延誤二小時三十八分。
則調查員是否藉該二段時間對王國偉施壓，已非無疑。
且王國偉因延續調查人員不當施壓之情形，於偵訊時仍為與調詢相同之不實陳述。
且依勘驗錄音光碟所載，調查員確有以威脅之口吻，一再表示將拘提王國偉之弟弟、哥哥等人回調查站偵辦，王國偉於警詢、偵查中又均無律師在場陪同，則其於偵查中之陳述應無證據能力，原判決認有證據能力，採證違背證據法則，有判決適用法則不當之違法。
㈡、依法務部調查局九十九年十月二十六日調科壹字第０九九００四八一八五０號函說明（三）稱：有關調整水之比例對甲基安非他命產率之影響，於純化階段中，甲基安非他命水溶液若有足量之甲基安非他命，且有足夠之食鹽飽和度，均可自水溶液中析出甲基安非他命結晶，無需加水調整水之比例等旨。
則證人王國偉於第一審證稱：九十九年六月一日製毒的製程已經到達等結晶階段，但都沒有辦法結晶，伊有問上訴人是什麼原因，他回說可能是水的比例問題云云，則上訴人前揭之說明實無助於甲基安非他命之製成，應屬「不能犯」，原判決未說明上訴人給予之意見與證人王國偉製成甲基安非他命間是否有因果關係，有判決不備理由之違法。
又證人王國偉於偵查中陳稱：伊在獄中及網站學到如何製作甲基安非他命……，上訴人跟伊進去看過三次，因為第二次做還是不成功，問題在於氫氣，就是桶子裡面灌氫氣才會有反應，如果不灌就不會有反應；
於原審陳稱：伊沒有照著上訴人跟伊講的水之比例去做……等語，足見證人王國偉之製毒知識並非上訴人所教授，原判決未說明究係因水的比例或是氫氣問題致無法製成甲基安非他命，對於前揭有利於上訴人之證據既未採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。
㈢、證人王國偉於原審證稱：製造甲基安非他命資金來源是伊自己所有等語，且其於偵查中係證稱：伊如果有錢就拿給上訴人，如果沒錢……。
錢是上訴人出的，伊跟上訴人說伊沒錢了等語，足見證人王國偉係因沒錢始向上訴人借錢，上訴人與證人王國偉間並無共同之犯意聯絡，原判決就上開有利於上訴人之證據不予採信，復未說明其理由，有判決不備理由之違法。
㈣、原審既認上訴人與王國偉已著手進行甲基安非他命之製造，則扣案物品應屬毒品危害防制條例第十八條第一項前段「專供製造第二級毒品之器具」，或屬同法第十九條第一項「犯第四條之罪者，其供犯罪所用之財物」，應依上開規定予以沒收，乃第一審判決援引刑法第三十八條第一項第二款之規定，沒收附表二編號壹－18、19、29、39、42至45、48、49、53、54、55、58至61、68等物品，即有判決適用法則不當之違法，原判決予以維持，亦有未合。
又原判決未說明編號壹－48之分裝袋一大包內有幾袋及編號壹－68之蒸餾水一箱內共有幾瓶，二者之用途為何？亦有判決不備理由之違法等語。
惟按：㈠、「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；
後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。
故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。
刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同。
本件經第一審勘驗王國偉於偵查中之錄音光碟：王國偉陳稱：「（針對葉正山涉案的部分，你陳述會有什麼問題嗎？）我跟他曾經在獄中一起關過，我不想講太多。」
嗣經檢察官再告以：「肯講的話，法律規定是會給予優待，希望你能講就講，希望自己思考，不急著今天就講。」
等語，檢察官對王國偉並未施用任何強暴、脅迫、利誘等不法情事，有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷㈠第一四六、一四七頁）。
則原判決於理由內敘明：證人王國偉於偵查中之證述係出於自由意志，復無證據可證明其於偵查中之證述有顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，其陳述得為證據等旨（見原審卷第九十九頁、原判決第二、四頁，理由一、㈡及三、㈡部分），於法即無不合。
至證人王國偉偵查中之證述與審判中不符，應以何者為可採，按諸上開說明，係屬證據證明力判斷之問題，與證據能力有無之判定無關，上訴意旨徒憑己見，再事爭辯，殊非第三審上訴之合法理由。
又王國偉係於九十九年六月十四日上午十時十分許經逮捕，於同日十七時五分在調查站開始接受詢問，迄於二十時二十五分詢問完畢，經移送檢察官後，檢察官於同日下午十時三十八分開始訊問，迄於同日下午十一時十一分訊問完畢等情，固有筆錄在卷可憑（見偵字第二００八０號卷第四、十、四十八頁）。
然卷內並無於移送檢察官調查期間，負責詢、訊問之相關公務員有對證人王國偉施強暴、脅迫等非法取供之情事，而證人王國偉迄於法院裁定羈押前，其人身自由被拘束之期間復未逾越法定二十四小時之期間，則原判決依證人王國偉於原審證稱：偵查中之陳述係出於其自由意志等情，憑以認定證人王國偉於偵查中之證述具證據能力，於法即無不合。
㈡、共同正犯之各行為人間，祇須具有犯意聯絡、行為分擔為已足，不以參與犯罪行為之每一階段為必要，亦即行為人間既互相利用，分工合作，共同完成犯罪，縱所分擔之部分行為與犯罪結果之發生並無原因力，為無效之分擔行為，仍應就犯罪之全部結果共同負責。
本件原判決於理由內依上訴人供稱：其為王國偉代訂乙醚、丙酮、氯仿、鈀金等化學原料，二次開車載王國偉前往製造毒品場所，及解答王國偉詢問液態第二級毒品甲基安非他命不能結晶之問題（見偵查卷第一二八、一七九至一八一頁），證人王國偉證稱：上訴人出資購買製造毒品之器具、原料之經過等情（見偵查卷第五十頁）等證據資料，憑以認定上訴人與王國偉間就製造毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
其說明、審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。
則原判決雖未就法務部調查局覆稱：甲基安非他命在純化結晶階段中無需加水調整水之比例（見第一審卷㈠第七十頁），及證人王國偉證稱：前此未能完成甲基安非他命結晶係因未在桶子內灌氫氣、製造毒品之知識非來自於上訴人等情，說明如何不足據為上訴人有利之認定，仍不生違背法令之問題，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。
㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法；
又證人之陳述前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證以定其取捨。
本件原判決業於理由內敘明：證人王國偉於偵查中已結證稱由上訴人出資購買化學原料及器具，其事後於法院審理時或改稱：製造毒品之化學原料及器具係「黑仔」所交付（見第一審卷㈡第十七、二十頁反面、原審卷第九十八頁反面），或稱化學原料係由上訴人代為出資購買，再還錢予上訴人，資金來源為存款及向乾媽借款（見第一審卷㈡第十九頁、原審卷第九十九頁），前後不一，何況其於第一審復證稱：「不知購買化學原料、器具之花費為若干」各等語（見第一審卷㈡第十九頁反面），然其既有意自行製造毒品，應無不知購買化學原料、器具之花費為若干之可能，而上訴人於調詢、偵查及第一審始終陳稱僅為證人王國偉代訂乙醚等化學原料，並未付款等語，與證人王國偉所述亦不相同，因認上訴人所辯及證人王國偉事後改稱上訴人未出資等情，為無可採（見原判決第四頁，理由三、㈡部分）。
經核其取捨證據職權之行使，並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。
上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈣、刑法第三十八條第一項第二款所稱供犯罪預備之物，係指供犯罪之用所預備之物，而尚未使用之情形而言。
原審將扣得如附表所示之物品，區分為已經使用，及仍未使用而尚處於預備供製造毒品用之物，就已經使用部分依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；
而尚未使用部分之物品，在客觀上又不能逕認係「專供製造第二級毒品」所用之工具，因而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，依其所為事實之認定，憑以適用沒收之法律依據，經核與法並無不合。
又原判決於理由內已敘明：附表編號壹－48之分裝袋及編號壹－68之蒸餾水所示物品係預備供製造第二級毒品甲基安非他命所用之物，而依上開規定宣告沒收（見原判決第七頁，理由五），且上開物品既均經扣案，而無礙於沒收之執行，則縱原判決未說明其數量，亦屬無關犯罪事實認定及判決本旨之枝節事項，不得據為第三審上訴之合法理由。
經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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