最高法院刑事-TPSM,101,台上,3459,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四五九號
上 訴 人 鄭宏樑(原名鄭永承.
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十日第二審更審判決（一０一年度重上更㈡字第二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於強盜、傷害、毀損部分之科刑判決〔上訴人鄭宏樑（原名鄭永承）另犯侵占遺失物罪部分，經第一審判刑確定〕，改判論處上訴人犯攜帶兇器、毀損門扇、於夜間侵入住宅強盜未遂罪刑（處有期徒刑伍年陸月）。

已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

上訴人關於加重強盜部分之上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄認定上訴人基於「強盜犯意」駕車至案發地點，以繩索攀爬登上被害人范兆興、徐碧珍住宅二樓陽台，著手破壞落地窗，以便入內「行竊」，范兆興察覺有異聲，自屋內打開落地窗門察看，上訴人先躲在陽台牆角，隨即變更為「強盜犯意」而進入屋內等情；

就上訴人係基於強盜或竊盜犯意駕車至案發地點？抑或於著手破壞落地窗被發現後始變更竊盜犯意為強盜？原判決事實認定前後矛盾，於理由欄內亦未敘明其認定之理由，有判決理由矛盾及理由不備之違法。

㈡上訴人於作案前一日曾前往現場勘察確認無人居住，於案發當日在進入住宅前，亦先投擲石塊試探，確定無人反應，又上訴人於范兆興察看時先躲在陽台牆角，以免被發現；

依上開情形，按諸一般經驗法則判斷，上訴人目的顯在行竊，而非強盜。

原判決未詳查，又對於徐碧珍所證：「剛開始有聽到在丟什麼東西的聲音，總共有兩次」等語，此有利於上訴人之證據，未說明不予採納之理由，有證據調查未盡及判決理由不備之違法。

㈢上訴人經范兆興察覺後，雖出言恫嚇及揮舞鬼頭刀，但鬼頭刀始終高舉過頭，被害人中亦無任何人為上訴人押住，足見上訴人並無攻擊之意。

原判決既認定被害人等喝令上訴人出去，並叫其子范仕樺、范○○（少年，姓名詳卷）報警，且分持棉被及球棒與上訴人拉扯搏鬥，則其等縱使心存害怕，但自由意志尚未喪失或被壓制至不能抗拒之程度，原判決未詳查，竟對上訴人所為論以強盜未遂罪，有判決理由矛盾、證據調查未盡及適用法則不當之違法。

㈣原判決於理由欄一方面認定：「第一扇落地窗門僅固定玻璃之塑膠黑條遭破壞剝落，玻璃既尚未破損，被告（指上訴人）實無從穿透玻璃而以刀子破壞在內扣住之門把手」，另一方面又認定：「第一扇落地窗門固定玻璃之塑膠黑條既遭被告破壞剝落而不堪使用，如不立刻修補，該落地窗門玻璃將易被扳開而失其防閑作用，被告所為自已達毀損門扇之程度」，就認定門扇是否毀損乙節，前後矛盾，有理由矛盾之違法。

又固定落地窗玻璃之膠條被剝落，是否即達於毀損門扇之程度，亦非無疑，原判決有理由矛盾及違背經驗法則之違法等語。

惟查：原判決依憑上訴人之部分自白，證人即被害人范兆興、徐碧珍於第一審及原法院前審、原審審理中之證述，范仕樺、范○○於原法院前審審理中之證述，扣案如原判決附表編號一至十所示之鬼頭刀、假手榴彈等證據資料，詳為說明上訴人有原判決事實欄所載之加重強盜未遂犯行之認定理由，並就上訴人辯稱伊侵入住宅要竊盜，始先丟石頭至二樓陽台確認無人在屋內，伊拿鬼頭刀欲敲開玻璃橡膠時發生聲響，為屋主發現，即表示要自行離去，因被害人等要報警，伊始持假手榴彈嚇屋主，係遭被害人等毆打始反抗，伊並無強盜等語；

認非可採，予以指駁；

經核俱與卷內資料相符。

復按：（一）原判決於理由欄已詳為說明上訴人於深夜（上午二時五十分許）戴墨綠色頭套，持鬼頭刀侵入被害人等之住處，並揮刀相向、喝令交出金錢，恫稱要殺死被害人全家，依當時客觀情狀，足使被害人等在身體上或精神上心生畏懼，而達於不能抗拒之程度，不能以被害人等鼓起勇氣分持棉被及球棒抵擋，與上訴人拉扯搏鬥，而認上訴人行為在客觀上尚未達於使被害人等不能抗拒之程度，上訴人所辯其所為與強盜不符等語，為不足採；

因認上訴人係著手實行強盜行為而未遂，乃論以加重強盜未遂罪刑（原判決正本第十三頁至第十四頁、第十六頁至第十七頁）。

經核原判決並無上訴意旨㈢所指之適用法則不當、判決理由矛盾、證據調查未盡之違法。

（二）原判決已詳為說明其認定上訴人所為係屬加重強盜未遂之理由，為如前述，至上訴人究係於進入被害人等住處前即有強盜之犯意，抑其原僅有竊盜之犯意嗣始升高為強盜，此係屬枝節，並不影響原判決論處上訴人加重強盜未遂罪刑，是原判決於事實欄先記載上訴人係基於強盜之犯意，後又載上訴人係基於竊盜犯意後始升高為強盜，前後記載未盡一致，而有瑕疵，但此瑕疵既與判決本旨不生影響，上訴意旨㈠執此指摘即非適法之上訴理由。

另上訴人於案發前一天是否先至現場勘察有無人居住，又其是否於案發當天先二次丟石頭試探有無人居住，及徐碧珍關於上訴人侵入前有聽到二次丟東西聲音之證述，均與認定上訴人有本件加重強盜未遂犯行無關，原判決就此未為無益之調查，雖於理由內亦未特別加以說明，要無上訴意旨㈡所指之證據調查未盡及判決理由不備之違法。

（三）原判決於理由欄已詳為說明上訴人破壞第一扇落地窗玻璃之膠條致剝落，已使玻璃門鬆動而失防閑作用，自達於毀損門扇程度之理由（原判決正本第十二頁），所為認定合於經驗法則。

至原判決於理由欄載：「玻璃既尚未破損，被告實無從穿透玻璃而以刀子破壞在內扣住之門把手」，係在說明上訴人並無起訴所指之以刀子破壞扣住玻璃門之把手，與原判決認定上訴人剝落落地窗玻璃之膠條已使落地窗失其防閑功用並無矛盾。

原判決核無上訴意旨㈣所指之違法。

至其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人關於加重強盜部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本件得上訴之加重強盜部分，上訴人之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認與之有想像競合犯關係之對范仕樺、范○○犯恐嚇危害安全部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；

此部分之上訴應不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
Ｑ