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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四六三號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 何舜民
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０一年一月十八日第二審判決（一００年度上訴字第九八八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第九七０九號、偵緝字第五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
何舜民犯殺人罪，處有期徒刑拾伍年。
理 由本件原判決認定：上訴人即被告何舜民（下稱被告）於民國九十九年十一月十七日下午七時五十八分許，見被害人高信雄未遵其囑，仍與被告之甥女賴姿慧同處在嘉義縣水上鄉柳鄉村柳子林一七九之一二號「宏昱當鋪」二樓，因而與高信雄發生口角爭執、拉扯；
其間，高信雄因居於下風，乃自腰際取出彼隨身攜帶具有殺傷力，可發射子彈仿HK廠USP 型半自動手槍製造之手槍一支（下稱系爭手槍；
槍枝管制編號：0000000000。
手槍內裝具有殺傷力之子彈十四發），並順手拉動滑套，將子彈上膛。
被告見狀，心生不滿而起殺人之意，竟動手自後奪取高信雄手上所持系爭手槍，並持該槍抵住當時正呈坐、跪、蹲或彎腰姿勢中之高信雄右後頭枕部且射擊子彈一發，造成高信雄腦挫傷出血致中樞神經休克而死亡。
被告於槍殺高信雄後，將系爭手槍（含內餘之十三發子彈）攜離「宏昱當鋪」，放置於嘉義縣、市交界附近之永欽一號橋下草叢邊，請其姐何美娟將系爭手槍連同內裝之子彈轉交檢察官，嗣由何美娟於九十九年十二月二日下午七時二十分許，將該槍、彈交予員警等情。
係以上開事實，業據證人賴姿慧、董宥緯、林一帆、何美娟、黃俊達、張峰誌、劉嘉林證述在卷，並有鑑定人羅澤華、謝松善之證詞以及卷附賴姿慧指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局九十九年十二月十四日刑鑑字第0990170920號槍彈鑑定書、同日刑鑑字第0990174087號函、一００年七月二十九日刑鑑字第1000079428號函、一００年一月二十八日刑鑑字第1000014306號鑑定書及所附測謊鑑定資料、台灣嘉義地方法院檢察署檢驗報告書、法務部法醫研究所一００年一月十四日法理醫字第0990006770號函檢附之鑑定報告書、解剖報告書、台北市政府警察局一００年七月二十七日北市警鑑字第10033517500 號函及所附彈道重建報告、「宏昱當鋪」監視器錄影畫面翻拍照片、相關人員出入時間一覽表、系爭手槍照片、被告於第一審當庭模擬情形所拍攝光碟之翻拍照片、嘉義縣警察局現場勘查報告、現場照片暨扣案之系爭手槍一支（含子彈十三發）、已擊發之彈頭、彈殼各一顆可稽。
並逐一說明：㈠系爭手槍原係具有殺傷力，且裝有具殺傷力之十四發子彈；
高信雄係遭人以系爭手槍所發射之一發子彈貫穿頭部致死。
㈡高信雄遭槍擊之時間，應以「宏昱當鋪」之監視器所顯示之時間為準；
即係在九十九年十一月十七日下午七時五十八分許至同日下午八時六分許之間。
㈢系爭手槍（含十四發子彈）於案發前，係由高信雄持有。
㈣高信雄係遭被告持系爭手槍以槍管抵住右後頭枕部開槍致死，射擊方向為「由上至下、由右至左，由後向前」；
且高信雄遭槍擊時，係呈坐、跪、蹲或彎腰之姿勢，被告則位在高信雄右後方。
至被告否認殺人犯行，辯稱：伊與高信雄爭執打鬥中，見高信雄取出手槍，伊為了保命，才去搶奪手槍，而於搶槍過程中，或係不慎誤扣扳機，或係槍枝走火，子彈才擊中高信雄頭部云云，並不可採。
㈤案發現場並無打鬥之凌亂情形；
高信雄之遺體經相驗、解剖及鑑定結果，亦未發現有劇烈鬥毆或爭搶槍枝過程所產生之抵抗傷痕，尤其頸部並無被告所述「伊曾以右手勒住高信雄頸部」之壓跡或勒痕。
被告應係趁高信雄猝不及防之際搶得槍枝，並持槍抵住高信雄右後頭枕部開槍；
被告顯有殺人之直接故意，而非第一審所認定之不確定故意。
㈥被告自奪得系爭手槍（含十四發子彈）時起，至何美娟將系爭手槍（含十三發子彈）交予員警扣案時止，有非法持有該槍、彈之犯意及實際占有管領之客觀事實。
因認被告未經許可，持有具殺傷力之槍、彈及殺人等犯行，事證明確，洵堪認定。
復以被告所為，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之手槍罪、槍砲條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，應依想像競合犯之例，從一重論以殺人罪。
並以第一審認被告係以一行為觸犯槍砲條例第八條第四項、槍砲條例第十二條第四項之罪，從一重論以槍砲條例第八條第四項之罪，並與所犯殺人罪分論併罰，有所未洽，乃撤銷第一審之科刑判決，予以改判。
另敘明被告本件犯罪尚不構成累犯，檢察官之起訴意旨指被告係累犯云云，係屬誤會；
再系爭手槍及槍內所餘之十三發子彈，依裁判時之現狀均已無殺傷力，故不予宣告沒收等旨。
經核原判決上開採證、認事及用法均無違背法令之處。
檢察官之上訴意旨謂：原判決漏未說明被告於奪槍之際即有殺害高信雄之意，有判決理由不備云云；
以及被告之上訴意旨稱：①由羅澤華、謝松善之證詞可知，本件槍擊案無法排除係在雙方搶槍過程中，誤扣手槍而發生；
則被告所辯：「雙方在搶槍時因誤扣扳機，才發生槍擊事件」等語，尚非無審酌之餘地。
原判決未詳細調查，亦未說明被告之抗辯何以不足採之理由，有調查未盡及判決理由不備之違誤。
②依高信雄之父高振興所證：「高信雄曾學過武術，且身形高大」等情觀之，未學過武術及身形矮小之被告能否徒手搶下系爭手槍，顯非無疑。
原審僅採擷片段不利於被告之證據，逕認被告奪取系爭手槍得手，有認定事實與卷內資料不符之違誤。
③董宥緯證稱：「彼發現高信雄時，高信雄還有呻吟聲」等語，足見被告射擊一發子彈後，高信雄尚未死亡。
倘被告真有致高信雄死亡之意，應繼續開槍方屬合理；
是被告辯稱：「沒有殺高信雄之意」等語，並非全然無據。
原判決對此未加論述，有判決理由不備之違誤各云云。
無非係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認為有理由。
至原判決於事實欄已載明，系爭手槍（含十四發子彈）原係由高信雄持於手上，經被告奪下且持以殺害高信雄之後，被告才將系爭手槍及槍內所餘之十三發子彈攜離「宏昱當鋪」（見原判決正本第一頁至第二頁）；
是原判決於理由欄記載：「……被告於高信雄倒地後，反而取走高信雄手中之槍枝，下樓後……駕車離去」等情（見原判決正本第一五頁），應係指被告將原持於高信雄手中之系爭手槍取離「宏昱當鋪」之意，並無事實與理由矛盾之違誤可言。
被告之上訴意旨另對原判決此部分有所指摘，亦非可採。
惟查：有罪之判決，於科刑時，除依法另有加重或減輕其刑之事由外，應於法定本刑之範圍內為裁量，方屬適法。
又有期徒刑為二月以上十五年以下；
但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年，刑法第三十三條第三款定有明文。
本件原判決係依想像競合犯之例，從一重論被告以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪；
而該罪之法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，倘無加重或減輕其刑之事由，自應在死刑、無期徒刑或十年以上十五年以下有期徒刑之限度內量定被告之刑。
原判決既未認定被告有何加重或減輕其刑之事由，竟量處被告有期徒刑二十年，顯已逾法定刑之範疇而有適用法則不當之違背法令。
檢察官之上訴意旨執此指摘，為有理由。
而原判決此項違誤，並不影響於事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。
爰審酌被告有違反槍砲條例、傷害等前科紀錄，素行不佳，且與高信雄本無深仇大恨，僅因高信雄不遵被告之囑，仍與被告之甥女交往，且出言頂撞、取出手槍，被告即憤而萌生殺機，奪槍以行刑槍決方式槍殺高信雄，手段兇殘，對社會治安之危害非淺，犯後復飾詞避卸其責，未見悔意，且迄未與高信雄家屬和解等一切情狀，量處其有期徒刑十五年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十八條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第二百七十一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 秀 夫
法官 蔡 國 在
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
K
附錄論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
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