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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四六九號
上 訴 人 余政達
選任辯護人 許雅芬律師
何永福律師
顧立雄律師
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第五九一七、七二○六號，偵瀆字第三一、三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於余政達有罪部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人余政達藉勢、藉端勒索財物罪刑部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯藉勢、藉端勒索財物罪刑，並為相關從刑之諭知。
固非無見。
惟查：㈠證人保護法第十四條第一項規定「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」
固係為鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於出面檢舉作證，以利犯罪之易於或擴大偵查，得以追訴該案之其他共犯，乃設有「就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之寬典。
從而適用上開規定之刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，其供述較一般人更具虛偽之危險；
則為避免其有為偵查機關誘導，或為圖邀輕典而為不實供述之可能，以擔保所為不利於其他共同被告（共犯）供述之真實性，自應有足以令人確信其供述為真實之補強證據，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
此所謂「補強證據」，係指其他有關證明該被告或犯罪嫌疑人關於「其他共犯之犯罪事證」之供述真實性之相關證據而言。
至該被告或犯罪嫌疑人前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決以及態度是否肯定等情，僅足為判斷其供述是否具有瑕疵之參考，因仍屬自白或對己不利供述之範疇，尚不足作為其所供犯罪事實（其他共犯之犯罪事證）之補強證據；
而渠與所供出之其他共犯間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「其他共犯之犯罪事證」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其自白為真實之證明力。
原判決理由就其事實欄認定「李泳盛依余政達指示告知黃任仕：七主宮祈福大會要辦活動伊可以同意，但燈會九天活動期間每個攤位要繳交新台幣（下同）一千元給議長即余政達之『細漢仔喝涼水 （台語）』等語」等情，係以證人即共同正犯李泳盛與黃任仕、許振章分別於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查、偵查及審判中之供證，資為其認定憑據。
然李泳盛於偵查中係因供出上訴人與其共犯本件藉勢、藉端勒索犯行，經檢察官同意適用證人保護法上開規定，乃經第一審法院因之判決免刑確定。
而依原判決引用黃任仕於嘉義縣調查站及偵、審中所稱伊與許振章共同辦理七主宮祈福大會活動（下稱七主宮祈福活動），因該活動有招商設攤，為使該活動順利進行，李泳盛告訴伊議長余政達之「細漢仔要呷涼水（台語）」，要伊拿出一百萬元交予李泳盛，經伊與許振章商量，決定依李泳盛提出之條件交付一百萬元給李泳盛，請其代為處理，其等因恐活動期間有麻煩事情或黑道找上門才決定付該一百萬元及許振章於偵查中證稱伊與黃任仕、黃恩惠、李泳盛為七主宮祈福活動於一月下旬一同前去拜訪上訴人，當天伊向上訴人報告祈福活動內容，上訴人表示燈會期間不能辦任何活動，也不能在祈福活動預定籌辦地點辦理，如執意辦理就會去拆除，並表示誰來說都一樣。
之後李泳盛表示伊要跟上訴人談談看，後來李泳盛就告訴伊上訴人同意七主宮祈福活動之辦理，但要先拿一百萬，當時伊即知道該一百萬非該活動之回饋金，而係上訴人個人要的各等語（見原判決第十四至十七頁），該二證人所稱李泳盛表示上訴人就該七主宮祈福活動招商設攤之事，以「要給其『細漢仔呷涼水』」為由，要索一百萬元，乃係由李泳盛所告知，為傳聞之證詞，此與李泳盛個人所為不利之自白無異。
因之原判決此部分採證論斷，除共同正犯李泳盛不利之自白外，尚難認因黃任仕、許振章之上開供述，業已獲得補強，則原判決僅以上開卷證為不利上訴人之認定，依上開說明，要難認為適法。
㈡原判決理由係以當事人、代理人或辯護人於調查證據時，明知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為使訴訟程序進行順暢，視為已就該傳聞證據同意作為證據；
但此項擬制同意須兼具「知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形」及「未於言詞辯論終結前聲明異議」二要件，始得例外認該傳聞證據得為證據。
又第一審法院審理時以被告以外之人於審判外之陳述符合擬制同意之要件，認該被告以外之人於審判外陳述有證據能力，如案經上訴或發回更審時，當事人、代理人或辯護人於第二審法院調查證據時，以被告以外之人於審判外之陳述作為證據提出異議，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，原傳聞供述所賦予證據能力之效果，原則上應不生影響，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依刑事訴訟法第三百六十四條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人、代理人或辯護人撤回同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時則可准予撤回。
則擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。
此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障。
而黃任仕於民國九十六年七月二十四日、同年八月十五日、八月三十一日（經原審更一審勘驗與錄音帶內容相符部分）在嘉義縣調查站之陳述；
及證人黃恩惠於九十六年七月二十五日在該調查站之陳述，對上訴人而言，固屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項審判外之陳述。
上訴人之選任辯護人雖於第一審曾爭執其證據能力，然嗣於原審上訴審九十七年十二月二十四日準備程序已表示不爭執，迄原審上訴審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應視為已經同意作為證據。
上訴人之選任辯護人嗣於原審此次更審，表示撤回前開同意，而就黃任仕、黃恩惠上開於調查站之陳述為爭執，惟其撤回並未經檢察官同意，且原審於一○○年一月二十五日審理期日已裁示認其撤回不適當，因認黃任仕、黃恩惠上開調查站之陳述，對上訴人仍應認有證據能力（見原判決第六、七頁）。
依此，當事人、代理人或辯護人就被告以外之人於審判外之陳述，縱曾同意或有刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所規定「視為同意」作為證據情形，嗣於上訴或更審程序中，倘於該傳聞證據之證據能力有爭執，則在法院尚未進行該證據調查，而他造當事人未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當之條件下，尚非不得撤回該同意或視為同意。
本件上訴人之選任辯護人於原審此次更審九十九年三月二日準備程序時已當庭及具狀否認黃任仕上開審判外陳述之證據能力。
即原審法院於一○○年一月二十五日審判期日，審判長就此徵詢檢察官意見當時，該項證據亦尚未進行調查（見原審更㈠卷㈠第一八九、一九三頁、卷㈡第二一八頁正、背面）。
且依該審判筆錄記載，原審法院曾當庭裁示上訴人之選任辯護人就黃任仕上開審判外陳述之證據能力，撤回其同意，已經檢察官反對，及認其於原審此次更審否認該證據之證據能力，有「禁止反言」之適用，因認其依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，應有證據能力（見原審更㈠卷
㈡第二一九頁）。然上訴人之選任辯護人於原審此次更審調查證據程序開始之前，既已就黃任仕上開審判外陳述之證據能力為「撤回同意」之表示，此如何得認有「禁止反言」之適用？且原判決上開理由所稱上訴人之選任辯護人就黃任仕上開審判外陳述之證據能力所為「撤回同意」之表示並不適當，然其理由為何？均未見原判決為必要之說明，尚嫌理由不備。
又依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除經當事人、代理人或辯護人明示同意，或有擬制同意情形外，尚須法院審酌該審判外陳述做成當時之情況，認為適當時，始得例外認為具備證據能力。
則原判決理由就黃任仕上開審判外陳述，縱認上訴人之選任辯護人於原審此次更審時所為撤回同意之表示，不應准許，仍應具備上開「適當性」之要件，始得認為有證據能力。
然原判決上開理由對此「適當性」要件，未置一詞，予以說明，同嫌理由不備。
㈢依原判決認定之事實，上訴人與李泳盛共同基於藉勢、藉端勒索財物之犯意聯絡，於九十六年一月二十九日前某日，由上訴人藉其為嘉義縣議會議長，有決策七主宮祈福活動設攤招商案相關事務之權勢，並假藉比照燈會管制區攤位收取租金之端由，指示李泳盛向黃任仕恫稱：每個攤位收一千元，共九天，約計一百萬元，要給上訴人之「細漢仔呷涼水」（台語），否則不予設攤，要叫拆除小組來拆除等語；
復由李泳盛於同年月二十九日，向黃任仕轉知上情，黃任仕因而心生畏懼，恐前開設攤活動受阻，致血本無歸，乃將上情告知許振章。
黃任仕、許振章二人經商量討論後，為求其等合夥之七主宮設攤活動得以順利進行，遂決定支付一百萬元予上訴人，並由黃任仕於同年月二十九日，囑其吉第建設有限公司（下稱吉第公司）員工李玥玟，前往台灣銀行太保分行，自黃任仕帳戶提領現金一百五十萬元（由吉第公司會計蘇靖惠將其中一百萬元以特支費名義登載在合夥帳冊），交由黃任仕、許振章一同攜至李泳盛住處，交予不知情之李泳盛之妻范淑容代為收受後，於當日轉交予李泳盛。
李泳盛旋將上情通知上訴人，並於數日後，由上訴人親自前往李泳盛家中拿取前開一百萬元等情。
其理由內並說明黃任仕與許振章獲悉李泳盛告以上情後，經商量決定「由合夥支出一百萬元」，並由黃任仕於九十六年一月二十九日，囑吉第公司員工李玥玟，前往台灣銀行太保分行，自黃任仕帳戶，提領現金一百五十萬元，經該公司會計蘇靖惠將其中一百萬元以特支費名義登載在「合夥帳冊」後，由黃任仕、許振章共同攜至李泳盛住處，交付不知情之李泳盛妻子范淑容代為收受，已據李泳盛、黃任仕、許振章、蘇靖惠於偵查時結證綦詳，且經李泳盛、黃任仕於第一審審理時結證明確；
另有「大額通貨交易」申報表、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、「合夥支出帳冊」資料及七主宮萬人點燈活動支出明細表在卷可資佐證。
因認黃任仕、許振章二人確有為辦理七主宮祈福活動，因受李泳盛前開話語，心生畏懼，而交付一百萬元予李泳盛之事實，堪以認定。
亦即認黃任仕、許振章二人均係上訴人與李泳盛本件藉勢、藉端勒索財物犯罪之被害人，而該交予李泳盛轉交上訴人之一百萬元，雖自台灣銀行太保分行黃任仕之帳戶內所提領，然其支出係經該七主宮祈福活動設攤招商實際負責執行合夥事務之黃任仕、許振章二人商量決定後，允諾支付，而將該一百萬元列為「合夥支出」，並登載於其等之「合夥帳冊」內。
如果無誤，該一百萬元雖先由黃任仕自其帳戶內提領交付，然既登載於合夥帳冊內，列為合夥支出，似祇生黃任仕得於合夥結算時以該款列計扣抵之問題，而無礙其為合夥支出，屬合夥債務性質。
乃原判決嗣於理由內僅以該一百萬元，係由黃任仕個人帳戶領取，非取自吉第公司帳戶，且未自黃任仕代表之吳霞公司與許振章代表之熱鬧滾滾團隊合夥帳戶扣除，遂認上訴人此藉勢藉端勒索之一百萬元，依貪污治罪條例第十條第一項規定，應與已判決確定之李泳盛連帶追繳發還黃任仕，如全部或一部無法追繳時，應依其與李泳盛之財產連帶抵償，此與上開事實認定及理由論敘均不無出入，而有判決理由矛盾之違誤。
㈣原判決理由係以上訴人前曾因殺人未遂案件，經原審法院以七十一年度上訴字第七七四號，判處有期徒刑一年六月確定；
及因殺人未遂、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經該院以七十六年度上重二訴字第一八四二號，判處殺人未遂部分有期徒刑六年，並駁回槍砲部分有期徒刑一年六月之上訴，應執行有期徒刑七年確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參。
衡諸一般經驗，上訴人因上揭前科情形，不免令人對其言行，有所疑懼。
且其身為嘉義縣議會議長，於嘉義地區具有舉足輕重之權勢地位，則黃任仕擔心若未給付前開款項，恐得罪上訴人，遭受不測，非全然無由，而執之為上訴人確有本件藉勢、藉端勒索財物之佐證（見原判決第二十二頁）。
然上訴人固有上開前科紀錄，但距案發，已屬時隔約二十年前之事，黃任仕、許振章對之是否知情，致對其言行有所疑懼，不無疑問。
原判決理由就黃任仕、許振章二人對上訴人有上開前科紀錄知情乙節，並未說明所憑認定之依據，遽以上情為不利上訴人之認定，亦嫌理由不備。
㈤李泳盛於九十六年七月二十四日嘉義縣調查站調查時，供稱伊於七主宮祈福活動舉辦前曾與黃任仕至議會找議長（即上訴人），介紹黃任仕給上訴人認識，當時彼此閒聊，並未聽到余、黃二人有談論點燈祈福大會活動之事情，上訴人更未明白表示燈會活動期間未經議會同意之設攤活動會遭縣府拆除大隊拆除（見一一八○號他卷第五十八頁背面、五十九頁）。
渠嗣於偵查中則證稱黃任仕、許振章二人為舉辦七主宮祈福活動拜訪上訴人，希望上訴人掛名擔任主辦人，伊等一行人拜訪上訴人時，上訴人表示該活動如要招商設攤，因燈會管制區內已有招商活動，且需繳納回饋金，如七主宮祈福活動同時招商，怕會產生影響，所以一開始並不同意七主宮招商設攤（見同上卷第九十四、九十五頁）。
再於第一審審理時證稱上訴人應係在黃任仕辦公室該次有說不同意七主宮祈福活動招商設攤之事，第一次在上訴人辦公室，未提及此事等語（見一審卷㈡第二二三、二五○頁）。
原判決於理由內就李泳盛上開先後不一之供述，係以黃任仕、許振章、黃恩惠等人至上訴人辦公室拜訪時，上訴人有無反對設攤乙節。
衡諸李泳盛於偵查時距案發較近，記憶力較為鮮明，不易受污染，且黃任仕、許振章、黃恩惠均證稱當日確有提及設攤之事，乃認應以李泳盛於偵查上開結證之供詞，即黃任仕、許振章、黃恩惠等人至上訴人辦公室拜訪時，應有提及七主宮祈福活動設攤之事，當時上訴人有表示反對七主宮祈福活動招商設攤之情，較為可採（見原判決第二十八頁）。
倘若無誤，李泳盛上開於九十六年七月二十四日在嘉義縣調查站之供述較之渠於偵查中為供證時，距案發時間更為接近，衡情其記憶當更清晰、鮮明，受污染之可能性亦較小，自應以該調查站所為陳述為真實可採，乃原判決理由以上開情由，認應以李泳盛上開偵查中之供證為可信，要與吾人一般客觀存在之經驗與論理法則，不相符合，其採證難認為適法。
以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人有罪（即藉勢、藉端勒索財物）部分，仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 吳 信 銘
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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