最高法院刑事-TPSM,101,台上,3482,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四八二號
上 訴 人 王君閣
上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第二三○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第九九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王君閣有其事實欄所載意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區，及行使使公務員登載不實公文書等犯行，因而維持第一審依行為時連續犯及牽連犯關係從一重論上訴人以意圖營利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，處有期徒刑三年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑一年九月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為要件。

原判決論處伊上開條項之罪，但並未具體說明其憑以認定伊主觀上具有營利意圖之證據及理由；

且卷內亦無伊主觀上具有營利之意圖，或因本件而獲利之事證。

原審未詳予審酌及說明，遽論以上開罪名，自屬不當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又以行為人主觀上具有營利意圖為成立要件之犯罪，事實審法院於有罪判決書內固應說明其憑以認定被告具有該項意圖之證據及理由。

惟證明被告主觀上具有該項營利之意圖，並不以直接證據為限，倘依卷內被告及相關證人之陳述或其他相關證據資料（包括直接、間接或情況證據），並參酌個案具體情節，依社會通常觀念及經驗判斷，足以認定被告主觀上確具有此項意圖，並於理由內加以論述說明，而其論斷核與經驗、論理法則無違者，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人之供述及證人潘桂真、潘秀萍之證詞，暨卷附大陸地區人民資訊管理資料、入出境資料、大陸地區人民入出台灣地區申請書、台南縣警察局麻豆分局函、大陸地區人民進入台灣地區保證書、潘桂真面談紀錄及其戶籍謄本、大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書、結婚證明書、海基會認證證明及旅客入出境明細表等證據資料，認定上訴人確有以支付潘桂真、潘秀萍每人各新台幣（下同）三萬元，作為其二人分別與大陸地區人民陳乃樟、黃玉棟辦理假結婚（即原判決所稱「人頭老婆」），並配合辦理陳、黃二人申請來台探親等手續之報酬等犯罪事實。

並於理由內說明：上訴人既以支付每人三萬元對價之方式，要求潘桂真、潘秀萍配合至大陸地區與陳乃樟、黃玉棟辦理假結婚，使陳乃樟、黃玉棟得以探親名義入境台灣地區，則其必另向陳乃樟、黃玉棟收取費用，始合情理。

至上訴人於原審雖供稱：「給潘秀萍的三萬元是男方黃玉棟叫我轉交的」、「（潘桂真、潘秀萍他們的食宿、飛機票的錢是誰出的？）是他們的老公給她的」、「（他們那時要去大陸哪有錢給，是在台灣買機票，錢誰給，是你幫他們出錢？）是我出錢的」、「我出飛機票的錢，介紹他們認識之後，他們的老公給她們錢，她們再還給我的」等語。

惟上訴人既自承先為潘秀萍、潘桂真墊付前往大陸地區之機票及食宿費用，豈有由大陸地區「老公」陳乃樟、黃玉棟再各交付三萬元予上訴人轉交潘秀萍、潘桂真之理？且上訴人所辯其給付潘桂真、潘秀萍各三萬元即係機票及食宿費用，與潘秀萍、潘桂真所述除機票及食宿費用外，另外可得三萬元報酬一節，亦有出入；

故上訴人若無利益可得，其何須無端提供潘秀萍、潘桂真至大陸地區之飛機及食宿費用？可見上訴人係意圖營利而為上開行為等情（見原判決第七頁第十五行至第八頁第九行）。

原判決對其憑何認定上訴人主觀上具有營利之意圖，已依據卷內資料於理由內論敘說明綦詳，核其論斷與經驗、論理法則無違。

上訴意旨任意指摘原判決未調查及說明其主觀上具有營利意圖之證據及理由一節，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

是本件上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在事實審之同一辯解，任意指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

至原判決認定上訴人牽連犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪部分，其最高法定本刑為有期徒刑三年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，既經第二審判決，縱此部分與上訴人所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪部分具有牽連犯關係，為裁判上一罪，但其所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之罪部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之行使使公務員登載不實公文書部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人猶一併對行使使公務員登載不實公文書部分提起上訴，顯為法所不許，該部分亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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