最高法院刑事-TPSM,101,台上,3484,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四八四號
上 訴 人 張振東
選任辯護人 曹大誠律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月五日第二審判決（一○一年度上訴字第四四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第五一八○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張振東有其事實欄所載未經許可持有制式霰彈三十三發暨制式子彈二十發，以及未經許可持有具有殺傷力之仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，下稱Ｐ２２０型改造手槍）暨槍枝主要組成零件一組（即金屬槍身及彈匣各一個）之犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍論上訴人以未經許可持有子彈罪（累犯），處有期徒刑四月，併科罰金新台幣（下同）四萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關之從刑；

暨依想像競合犯關係從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（累犯），處有期徒刑三年十一月，併科罰金十四萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及相關之從刑；

復定其應執行之刑為有期徒刑四年一月，併科罰金十六萬元，仍諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及宣告應執行之相關從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：本件警方查獲伊未經許可持有之Ｐ２２０型改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000）與槍枝主要組成零件一組（即金屬槍身及彈匣各一個），與伊另案被警方查獲之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製Ｐ２２型改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000，下稱Ｐ２２型改造手槍）及槍枝主要零組件（即土造金屬槍管及金屬滑套各一個），係伊於民國九十八、九十九年間，以二十萬元之代價，在雲林縣斗六火車站對面之模型店同時購得（原為三支改造手槍），其中Ｐ２２０型改造手槍原有二支，Ｐ２２型改造手槍則有一支，其中一支Ｐ２２０型改造手槍因損壞而拆解為二部分，其中「金屬槍身及彈匣部分」與Ｐ２２０型改造手槍（槍枝管制編號0000000000）一起藏放於本件同案被告蔡明達住處而為警方查獲；

另「槍管及滑套部分」與Ｐ２２型改造手槍（槍枝管制編號0000000000）則一起藏放於另案共同被告廖亦成住處而被警查獲。

是伊係以一行為而同時未經許可持有上述二支改造手槍及前述拆解為二部分之槍枝主要組成零件，應成立實質一罪；

而伊未經許可持有藏放於廖亦成住處之上述Ｐ２２型改造手槍一支及槍枝主要組成零件（即槍管及滑套部分），業經檢察官另案起訴，並經原審法院以一○○年度上訴字第三六○三號刑事判決論處罪刑在案（已上訴於第三審法院）。

該部分犯罪事實與本件犯罪事實具有實質一罪關係，應予合併審判；

原判決卻就本件犯罪事實另行判決，顯有重覆審判之違法。

又伊取得本件制式霰彈三十三發暨制式子彈二十發之時間，雖與購買上述槍枝之時間不同，但伊取得子彈時即有購買槍枝之意思，故伊未經許可持有上述子彈、槍枝及槍枝主要組成零件係基於同一犯意之接續行為，亦應論以一罪，原判決予以分論併罰，亦有不當云云。

惟上訴人於原審雖抗辯本件有如其前述上訴意旨所謂之重覆審判情形，但原判決已說明：上訴人於檢察官另案偵查廖亦成涉犯未經許可持有手槍案件作證時陳稱：「槍我是在斗六火車站斜對面的模型槍店買的，是分次買的，在廖亦成家搜到的Ｐ２２型改造手槍較晚購買，而Ｐ２２０型改造手槍（即本件查獲之槍枝）是較早購買」等語（見台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第五二一二號影印卷第一二六頁）。

其嗣於本件第一審及原審審理時改稱：伊在斗六火車站前模型槍店購買三支改造手槍，分別在三重（即廖亦成所涉之另案）及本案被查獲，伊要求合併審判云云，顯與其前揭於另案之證述不符。

且上訴人於台灣板橋地方法院審理其另案未經許可持有手槍案件（一○○年度訴字第一一八九號）及本件第一審行準備程序時，均未提及其係同時購買上述三支手槍，迄前揭另案第一審於一○○年七月二十九日判決後，始於本件第一審審判期日（同年八月三十日）為上述辯解（見一審卷第七十一頁背面）。

然上訴人有多次犯罪前科紀錄，理應具備一定法律常識，卻未於審判之初即提出上述有利之辯解，反而於另案作證時為相反之證述，嗣於其所涉前案經第一審判決後，始於本件審理時翻異前詞，顯與常情有違，可見其嗣後辯稱本件所查獲之槍枝與另案查獲之槍枝係同時購買，而屬同一案件云云，顯不足採信，應以其先前於檢察官訊問時具結證稱：本件所查獲之槍枝與前述另案所查獲之槍枝係分次購買等語，較屬可信。

則本件所查獲之手槍、子彈等物與另案所查獲之手槍、子彈等物既係上訴人於不同時間購入而持有，即非同一持有行為。

況前述另案扣押之手槍、子彈及槍枝主要組成零件，係警方於一○○年二月十四日晚上二十三時三十五分許，在廖亦成位於新北市三重區○○○路十八號五樓居所內查獲；

而本件手槍、子彈及槍枝主要組成零件，則係上訴人於前揭另案為警查獲後，為避免此部分槍枝及子彈等物再被警方查獲，而另行起意於同年月十七日下午

二、三時前之某時，攜往蔡明達位於新北市○○區○○路一四六巷四號住處內藏放，而於同日下午四、五時許為警查獲，益徵上訴人先後二次被警方查獲之手槍及子彈及槍枝主要組成零件等物，係其先後於不同時間購入而分別持有，並基於各別之犯意分別寄藏在不同之友人（即廖亦成與蔡明達）住處，而被警方分別於不同時間查獲，因認上訴人所涉前揭另案與本件並非同一案件，其所辯本件與另案係同一案件云云，要與事實不符，並不足採信等情綦詳（見原判決第四頁倒數第八行至第五頁倒數第五行）。

核其論斷，於法尚無違誤，則本件應無上訴意旨所指重覆審判之情形。

上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

又原判決認定上訴人於九十八年間某日，從自稱「徐聰信」（真實姓名年籍不詳）之友人處，收受制式霰彈三十三發及制式子彈二十發而未經許可持有之；

復另行起意，於九十九年間某日在雲林縣斗六市火車站附近之槍枝模型店購入本件具有殺傷力之改造手槍一支及槍枝主要零組件一組（即金屬槍身及彈匣）而非法持有之等情。

並以上訴人取得上開子彈之時間、地點，與其購入前述槍枝及槍枝主要零組件之時間、地點不同，且前後時間相隔長達一年，因認上訴人係基於各別之犯意為之，而予以分論併罰，於法亦無違誤。

上訴意旨徒憑己意，謂其先後持有前述子彈、槍枝及槍枝主要組成零件之行為，係基於同一犯意之接續行為，應論以一罪云云，而指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執其在事實審之同一辯解，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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