最高法院刑事-TPSM,101,台上,3490,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四九○號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 蘇文成
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年十月六日第二審判決（一００年度上更㈠字第七七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第五五二七號、九十九年度偵字第三二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

檢察官上訴意旨略以：㈠、按幫助他人實行犯罪行為者，始構成幫助犯，茍無正犯之存在，即無從成立幫助犯。

故就幫助施用毒品而言，必吸毒者已有施用毒品之決意，行為人再予吸毒者便利，使其易於實行施用毒品之行為，始可認行為人就吸毒者所實行之施用毒品行為成立幫助犯。

原判決雖認被告蘇文成將受託購買之第一級毒品海洛因「交予鄭思明施用」，但理由中就鄭思明究有無及如何施用海洛因，悉未說明所憑之依據，遽謂被告應成立幫助犯施用第一級毒品罪，恐嫌速斷，並有理由欠備之違誤。

而依被告與鄭思明民國九十八年六月三日通訊監察錄音譯文，被告向鄭思明詢問：「你有要那個嗎？」、「你有要那個嗎？你阿？」，可見是被告主動向鄭思明提供毒品，並非出自鄭思明之要求，自不能認被告係幫助鄭思明施用毒品。

況鄭思明表示「五啦」，但被告則稱：「看可不可以一啦」，應係二人在討價還價，並非幫助鄭思明施用第一級毒品，顯非予施用毒品者以助力。

又參諸九十八年五月二十四日通訊監察譯文，證人連麗華證稱：「這次因綽號矮仔華沒有錢去買毒品，所以就沒有毒品可以賣給我」等語，可見被告經常是手中有毒品才轉賣或轉讓給鄭思明，並非幫助鄭思明施用第一級毒品。

依前開說明，被告顯非予施用毒品者助力，自難謂被告係幫助鄭思明施用毒品。

苟被告係與鄭思明合資購買毒品，亦應有二人間就如何分攤購毒價款之對話，然觀諸通訊監察錄音譯文，均無此種對話，可見渠二人並非合資購買毒品。

㈡、原判決認「雖然毒品轉讓風險甚高，鮮少有不收取適當代價者，但仍不能完全排除基於朋友情誼，而不賺取差價之情形，而上開事證又可證明被告蘇文成確有可能係基於情誼而受託購買毒品而並未賺取差價」，疑首先似認係轉讓毒品，繼則認被告「有可能」係基於情誼而受託購買毒品並未賺取差價，則本件究竟係轉讓或幫助施用即有不確定情形。

次查九十八年七月二十三日被告騎乘機車搭載鄭思明向曾武珍購得海洛因離開後，於同日中午十二時許，行經查獲地點為警查獲，並扣得被告向曾武珍購得而持有之海洛因一包（驗前淨重0.113公克、驗後淨重0.103公克），原判決雖於理由論列此部分不構成販賣毒品罪而不宣告沒收，惟原判決既認被告係幫助施用毒品，毒品係為鄭思明購買或合資購買，則應論被告與鄭思明共同持有毒品，乃原判決就此棄而不論，竟記載「又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月」，亦未宣告沒收，恐有判決主文與理由矛盾之違法。

㈢、原判決雖認被告係幫助施用第一級毒品，且係於鄭思明有毒品需求後，才接受其委託向曾武珍購買毒品。

然參諸被告向曾武珍購買之時間、先後，並非全部如此，例如九十八年六月三日之通訊監察譯文，被告向鄭思明詢問：「你有要那個嗎？」、「你有要那個嗎？你阿？」，可見是被告主動向鄭思明提供毒品，並非出自鄭思明之要求。

原判決未詳為勾稽被告向曾武珍購買之時間、先後，並與受鄭思明委託之先後詳細比對，查明究係被告事先購買（預為儲存備售），或係受鄭思明委託後才被動向曾武珍購買。

析言之，原判決認被告前後七次均受託幫助鄭思明購買毒品，然被告向曾武珍購買毒品之次數則僅三次，可見被告所取得毒品來源，非僅曾武珍一端，應有其他毒品來源，被告事先購買毒品或預為儲存備售，應非臆測。

乃原判決認被告前後七次全部皆係幫助鄭思明購買毒品，而未就其中部分（二次或三次）轉讓毒品之行為，加以區隔，恐有違經驗法則，亦與事實不符。

且上開事實為客觀上法院認定事實及適用法律之基礎之證據，雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查等語。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告有其附表二編號1至7幫助施用第一級毒品犯行，因而撤銷第一審關於論處被告轉讓第一級毒品罪刑等部分之判決，改判論被告幫助犯施用第一級毒品七罪（均為累犯），均依幫助犯之規定減輕其刑後各諭知其刑期，並定應執行有期徒刑二年六月，另依法為沒收之諭知，已詳細說明係依據被告之自白及鄭思明、連麗華相符之證言，並有如原判決附表三通訊監察譯文內容附卷可稽。

復有扣案被告所有之0000000000號行動電話（含SIM 卡）一支可資佐證。

而鄭思明為警查獲後，經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，亦有高雄市立凱旋醫院九十八年八月十二日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參，足證鄭思明確因被告之幫助，而有施用毒品海洛因之行為，至為明確。

佐以依其附表三編號14-16、19-24通訊監察譯文，顯示鄭思明欲購買毒品時，才電話聯絡被告，被告也才電話聯絡曾武珍，且係被告與鄭思明見面後，才前往購毒交付鄭思明。

再依其附表三編號11連麗華與被告間通話內容顯示，連麗華轉達鄭思明欲使用毒品時，被告回答稱：「我是沒有在處理是妳們要我再順便幫妳們拿而已。」

等語，益足證明被告係受鄭思明或其妻委託，才向他人購得毒品交付鄭思明施用。

雖鄭思明確有交付金錢給被告，再由被告購得毒品轉交鄭思明，鄭思明與連麗華於警詢、偵訊時，均曾稱交付金錢向被告購買等語，但仍不能即認定被告有販賣營利之意圖。

原判決已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就檢察官起訴認被告上開犯行均具有營利意圖云云，說明被告與鄭思明乃多年好友，雖毒品轉讓風險甚高，鮮少有不收取適當代價者，但仍不能完全排除基於朋友情誼，不賺取差價之情形，而上開事證又可證明被告確有可能係基於情誼而受託幫助購買並未賺取差價，檢察官所提出證據，亦不能證明被告有如何賺取差價情形，應認被告無營利意圖，自不得逕認被告係基於營利意思販入或賣出海洛因。

原判決俱依卷存證據資料詳予指駁說明，核其取捨判斷並未違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。

就檢察官上訴意旨部分：㈠、原判決已敘明鄭思明確因被告之幫助，而有施用毒品海洛因之行為，已如前述，況鄭思明於第一審亦陳稱買海洛因後就在人家的木瓜園當場施用等語（第一審卷卷一第一一五頁背面），顯見原判決並無所指未敘明其依據或理由欠備之情形。

㈡、原判決既論斷被告係受託代鄭思明購買海洛因，顯已不認被告構成轉讓毒品犯行，上訴意旨指原判決似認本件為轉讓毒品、本件是否為轉讓或幫助施用即有不確定情形云云，顯與事實不符。

㈢、本件依鄭思明於第一審證言，均指各次皆與被告一起前往購買海洛因，並說明未隨同被告進去購買係因被告說對方不要人家去等語（第一審卷卷一第一０八頁背面），已異於一般販賣海洛因者均無須與購買者一起前往向上游購買之情形。

鄭思明於警詢之始又稱其與被告為兒時玩伴，二人為朋友關係，其與被告均是一起購買等語（警詢卷卷二第十二頁背面、第十四頁背面、第十五頁），與其嗣後所述並無矛盾，與原判決之認定亦無齟齬。

與本件相關之通訊監察譯文部分，則未見被告有主動詢問或兜售之內容。

原判決以本件無證據證明被告係販賣或有營利意圖，自不違反經驗法則或論理法則。

又果被告確有多次受託購買海洛因或與鄭思明合資購買情形，依前述二人為朋友關係，非必每次均會逐一談論合資、分攤價款情形，上開譯文未見相關對話，亦不違反常情。

上訴意旨以上開譯文未見談論合資、分攤價款，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈣、原審法院認定曾武珍販賣海洛因予被告之次數雖與被告受鄭思明委託出面購買海洛因之次數不同，但二者分屬不同犯罪事實，各該犯罪均應依積極證據證明之，倘證據不足以證明，即應為無罪之諭知，二者本難期一致，原判決亦未直接認定被告均向曾武珍購買，已無從據以推論被告事先購買毒品或預為儲存備售。

即以與原判決附表二編號6、7相關之通訊監察譯文（即原判決附表三編號13-20 ）觀之，前者係鄭思明與被告聯絡見面後被告再與曾武珍聯絡前往，後者則為被告與曾武珍聯絡確認曾武珍在家後，再與鄭思明聯絡出門，顯見均非被告先行購買，上訴意旨指被告事先購買毒品或預為儲存備售，已乏依據，原判決未認定被告為轉讓、販賣毒品，自無違反經驗法則或與事實不符可言，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

且上訴意旨未具體指明原判決有違法之處，僅泛稱原判決「未就其中部分（二次或三次）轉讓毒品之行為，加以區隔」，致本院無從判斷其指摘之標的，此部分上訴自非適法。

㈤、上訴意旨所舉九十八年五月二十四日、同年六月三日通訊監察譯文部分，因與本件被告犯行無關，不具證據之關聯性，自不得據為不利被告之論斷。

㈥、原判決已說明九十八年七月二十三日被告與鄭思明一起出面購買海洛因被查獲部分，業經第一審判決無罪確定在案，依無主刑即無從刑之原則，毒品已無從宣告沒收，該部分亦不再論述。

上訴意旨猶指原判決認定被告「又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月」（按，應係原審法院更審前判決之誤），亦未宣告沒收海洛因，恐有判決主文與理由矛盾之違法云云，顯非依據相關卷證資料所為之指摘。

㈦、衡以上述說明，應認本件上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 六 日
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