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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三四九六號
上 訴 人 簡宇賞
盧柏仲
上 列一 人
選任辯護人 何建宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年三月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第七四九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第九一九九、九二三八、九二三九、九二四○、九二四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、盧柏仲販賣毒品及簡宇賞部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人簡宇賞、盧柏仲分別有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及未經許可持有改造手槍等犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，分別論簡宇賞販賣第二級毒品六罪，各處有期徒刑八年；
依想像競合犯之例，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣（下同）十萬元，併均為相關從刑及罰金易服勞役折算標準之諭知；
就其主刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑十四年，併科罰金十萬元，暨諭知易服勞役之折算標準。
論盧柏仲以共同販賣第三級毒品及販賣第三級毒品未遂罪，各處有期徒刑五年十月、三年，均併為相關從刑諭知之判決（另犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金十萬元部分，未據提出上訴理由；
與下述非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝部分，就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑九年，併科罰金十萬元，罰金如易服勞役，以一仟元折算壹日），駁回上訴人等在第二審之上訴。
已詳敘其所憑證據及認定之理由；
對於上訴人等所為未販賣毒品及未持有改造手槍之辯解何以均不足採信，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。
盧柏仲上訴意旨略以：（一）、伊並未於原判決附表二、三所示時地販賣愷他命予江哲瑋，而江哲瑋經採尿送驗結果，固呈愷他命陽性反應，然其於民國九十九年十一月十九日採尿，距原判決附表二所示販賣愷他命時地，已逾一個月，自不足擔保江哲瑋供述該次向伊購毒真實性之補強證據。
至通訊監察譯文，依伊等九十九年十月十五日通訊監察譯文內容，並無從得知江哲瑋與伊談論何物，雖有提及簡宇賞要伊向某人拿取某種飼料袋包裝之物，然尚與毒品愷他命無涉，實情究如何？原判決未予調查，逕以上開內容不明之通訊監察譯文為補強江哲瑋警詢及偵查中之供述，理由尚有未備且有違證據法則。
（二）、依伊與江哲瑋九十九年十月二十八日之通訊監察譯文內容，亦無法證明伊應允販賣愷他命予江哲緯，並等待毒品到手。
蓋如伊已將江哲瑋為購買愷他命而交付之金錢轉交賣方，何以未同時取得愷他命？且由該對話內容可知，伊並未真的代購愷他命，只是虛應其要求而假意承諾，準此，更能證明伊所辯因江哲瑋一直要伊調貨，伊覺得煩，而敷衍對方乙節可採。
是伊主觀上尚乏意圖營利而以低價販入高價售出愷他命之販賣故意。
原判決採證認事，洵有欠當。
簡宇賞上訴意旨略稱：（一）、原判決附表二所示部分，檢察官並未起訴，原判決逕認伊係共同正犯，違反不告不理原則。
（二）、伊並未販賣甲基安非他命予王宏榮及張茂樹，王宏榮於第一審已證稱係請伊幫忙調毒品；
張茂樹亦證稱沒有向伊拿過毒品。
而渠二人於通訊監察譯文內容中亦均未提到有向伊購買毒品，原判決以臆測之詞且未調查伊主觀上有無營利意圖，逕論以販賣第二級毒品六罪，尚嫌速斷而有理由欠備之違誤。
（三）、系爭槍、彈係在盧柏仲處搜到，與伊無關；
且槍上無伊指紋，對伊測謊結果，亦不能證明伊有說謊。
而盧柏仲於第一審及原審審理時已證稱：槍、彈係財哥（湯榮財）交付給伊。
原判決徒以盧柏仲於警詢、偵訊時有瑕疵之單一指述，未有其他積極證據證明該槍、彈係伊所交付之情況下。
逕對伊論罪，自與卷內資料不符，允有理由矛盾之違法各等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。
原判決依憑簡宇賞自承原判決附表四編號1至3所扣押之物為其所有及盧柏仲坦承門號0000000000行動電話為其持用之事實，證人王宏榮、張茂樹、江哲瑋、盧柏仲、蘇桂蘭分別於偵查、第一審審理之證述，佐以九十九年十一月十九日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0991200044號甲基安非他命毒品鑑定書、簡宇賞持用門號0000000000行動電話與王宏榮持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、通聯基地台位置、張茂樹以00-0000000號市內電話與簡宇賞所持用（原為其兄簡宇盈使用）門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、張茂樹與簡宇賞通話之監聽光碟及其勘驗筆錄、簡宇賞持用門號0000000000行動電話與門號0000000000行動電話使用人之通訊監察譯文、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室九十九年十一月十六日濫用藥物檢驗報告（張茂樹尿液呈甲基安非他命陽性反應）、九十九年十二月十四日濫用藥物檢驗報告（江哲瑋尿液呈愷他命陽性反應）、尿液送驗姓名對照表、盧柏仲持用門號0000000000行動電話與江哲瑋持用門號0000000000行動電話及簡宇賞持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文、盧柏仲持用門號0000000000行動電話與簡宇賞之母蘇桂蘭所用00-0000000號市內電話之通訊監察譯文、扣案如原判決附表四編號6 至11所示之槍彈、內政部警政署刑事警察局九十九年十二月二十九日刑鑑字第0990163254號鑑定書及照片、盧柏仲與簡妙玲監聽光碟之勘驗筆錄等證據資料，為綜合判斷，認定簡宇賞有販賣甲基安非他命及非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行、盧柏仲有販賣愷他命既未遂各一次之犯罪事實。
已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。
並說明：（一）、證人之證述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本於自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部不可採信。
本件王宏榮、張茂樹、江哲瑋前後所證固有不一，然彼等於偵查中及第一審審理時，就分別向上訴人二人購買毒品之基本重要事實，前、後證述始終如一，稽之卷存通訊監聽譯文亦相符合，其等嗣後或改稱未向上訴人購買毒品，或並未取得毒品云云，乃係迴護之詞，自難逕認其等供述全部不足採。
至警方依檢察官指揮就系爭槍、彈採證有無可疑之指紋，係因未採獲足資比對之指紋。
且指紋之保留，涉及時間、溫度、溼度及是否有不當之碰觸等因素之影響，是以盧柏仲雖已供承曾拿過系爭槍、彈，然仍未能採獲其所留指紋自明；
另測謊鑑定既無法獲得簡宇賞有效之生理反應圖，則難憑該測謊鑑定據以認定簡宇賞有無持有系爭槍、彈。
因認以上資料均難資為有利於簡宇賞認定之依據。
所為論斷，與經驗、論理法則無違，亦無理由欠備情事。
（二）、甲基安非他命、愷他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價無端轉交。
又毒品並無公定價格，且可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。
販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；
惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。
是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。
本件上訴人二人與王宏榮、張茂樹、江哲瑋等並無特別之交情，苟彼等無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事出售之理。
是其等所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，因認上訴人二人就販賣第二、三級毒品，分別有營利意圖。
（三）、依卷存通訊監察譯文，雖未明示購買毒品，惟衡之甲基安非他命、愷他命分別係第二、三級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，或以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。
依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟簡宇賞與王宏榮於九十九年十一月三日通聯內容已明確提及「我身上沒有那麼多，只剩一張而已，剛又給人家」等語，且依渠等證述，可佐其等確實分別向上訴人二人購買「甲基安非他命」、「愷他命」。
並指證簡宇賞販毒者有王宏榮、張茂樹等；
指證盧柏仲販賣者有江哲瑋，檢警根據上開通聯紀錄、監聽譯文詢問上開證人後，證人始分別供出與上訴人等聯絡販賣毒品之事，檢警顯係在掌握王宏榮等人與上訴人等確有密切之通聯紀錄後，始進行傳訊證人，並經王宏榮等人於偵訊時具結證述其等與上訴人等交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容詳細而完整，而張茂樹、江哲瑋本次遭警查獲，經採其尿液送驗分別呈現有甲基安非他命陽性反應（張茂樹）、愷他命陽性反應（江哲瑋），佐以上開電話通聯紀錄所顯示雙方通話時間暨當時所處基地台位置，及簡宇賞經搜索查扣有甲基安非他命及電子磅秤等之證據，因認上訴人二人分別有上開販賣甲基安非他命、愷他命犯行，自係綜合各種直接、間接證據，本於合理之推論，並非單憑王宏榮、張茂樹、江哲瑋等人之單一指述為據，此項認定，並無違事理，不容率指為違法。
（四）、就系爭槍、彈係簡宇賞所持有而寄藏於盧柏仲住處乙情，及盧柏仲偵訊筆錄、第一審法院羈押庭訊問筆錄何以具有任意性而可採信，已於理由叁（實體方面）之七內論敘說明綦詳（見原判決第二三頁末起第十四行至第三○頁第二二行）。
盧柏仲嗣雖否認系爭槍、彈係簡宇賞所交付，改稱：因害怕原持有者「湯榮財」報復，而伊曾拿系爭槍彈給簡宇賞看過，故稱係簡宇賞所交付云云。
然盧柏仲於偵查時已證述上開裝有槍、彈之包包為簡宇賞所交付；
況盧柏仲所指之「財哥」即是湯榮財，盧柏仲證稱其與湯榮財係一般之朋友，不知其電話、地址及職業。
倘若非虛，則以湯榮財與盧柏仲既無特別交情，豈有將檢警查緝甚嚴且取得不易之槍、彈交予盧柏仲保管之理；
甚且，以盧柏仲於第一審審理時所供：湯榮財係二年半前交予系爭槍、彈；
於原審審理時先則證稱係案發前一年所交付，繼而改稱：係案發前一至二年交付云云（見原審卷第二二三頁），所證交付槍、彈之時間前後已有不一，且時距差異甚大，是否可採已堪存疑。
再依盧柏仲所供上開交付時間推算，盧柏仲當時尚係未成年人，湯榮財豈有可能將槍枝交予盧柏仲寄藏之理？又湯榮財已於九十九年五月七日死亡，有不起訴處分書在卷可佐，盧柏仲於同年十一月十九日經警查獲後，縱令供出實情，已死亡之「湯榮財」亦無可能報復，是其辯稱因怕被報復云云，顯與事理相違。
因認盧柏仲嗣後變異供述所稱系爭槍、彈非簡宇賞交付而係湯榮財所交予之情，顯係出於虛構而不足採。
（五）、原判決附表二所示愷他命固係簡宇賞所提供，然盧柏仲參與該次毒品交易前之聯絡行為，進而交付毒品及收取價金，所為已係販賣毒品之構成要件行為。
是就該次販賣第三級毒品犯行，彼等二人有犯意聯絡及行為分擔至明。
而認上訴人等所辯其等未販賣第二級、第三級毒品，委無足採等旨。
所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。
上訴人等上訴意旨仍執陳詞，徒就原審已明白論斷及證據證明力之適法判斷，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。
又法院對於未經起訴之人、事無依職權調查證據或予以判決之義務。
本件原判決附表二所示部分，檢察官並未就簡宇賞部分起訴到院。
原審對於此部分未經檢察官起訴之犯罪行為，乃註記為「未據起訴」，而未予審判（見原判決第一頁末起第三行、第三六至三七頁附表二所示），自無違不告不理原則，簡宇賞上訴意旨㈠徒憑己意，認此部分有違不告不理原則云云，顯有誤會。
至其餘上訴意旨，無非仍執其等在原審之同一辯詞，就其有無販賣毒品或簡宇賞就其未持有槍、彈之單純事實暨其他無關宏旨之枝節問題漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
揆之首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、盧柏仲寄藏具殺傷力之改造手槍部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
盧柏仲不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，寄藏具殺傷力之改造手槍部分，依上說明，應視為已上訴。
又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
盧柏仲不服原審判決，於一○一年四月十一日聲明上訴，於同年四月二十三日及五月二十二日補提刑事上訴理由狀，但對寄藏具殺傷力之改造手槍部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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