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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五○一號
上 訴 人 林信宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第三二○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第六二五二、七一○○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、民國一○○年八月十九日施用第一級毒品罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）之判決（即一○○年八月十九日施用第一級毒品罪部分），駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
對於上訴人辯稱該次係其主動向警員自首云云，原審亦已向新北市政府警察局中和第二分局（下稱中和第二分局）函查上訴人是否於犯罪未發覺前主動表明而受裁罰，並於審判期日證據調查時提示其該分局覆函予上訴人表示意見（見原審卷第三三、四一頁）。
並依卷內第一審法院九十九年度訴字第三五四一號刑事判決書、原審法院一○○年度上訴字第一二八三號刑事判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表、拘票、中和第二分局調查筆錄、司法警察報告書等證據資料，於判決中說明上訴人有多次施用毒品前科，其因施用毒品案件應送執行卻經傳喚不到，而施用毒品係有成癮性，警方於拘提上訴人時，自已對上訴人是否復施用毒品發生嫌疑，縱上訴人於拘提到案後自願同意採尿送驗，亦與自首要件不符等情，均已合法調查並敘明其採證認事之理由，所為論斷並無違背經驗法則及論理法則，不能任意指為違法。
上訴人上訴意旨仍以：對上訴人所辯解係自首一節，原審未依聲請傳喚原承辦警員到庭以查是否屬實，亦未依職權調查，未說明不採上訴人辯解之理由，而有違法云云。
顯係置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞為單純之事實爭議，自難認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
本件上訴人所犯具有想像競合犯關係之施用第二級毒品部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定不得上訴第三審法院之案件。
而得上訴第三審之施用第一級毒品罪之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自無從併為實體上之審判，應一併駁回。
二、一○○年六月二十七日施用第一級毒品罪部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
原判決撤銷第一審論處上訴人犯施用第一級毒品罪部分（即一○○年六月二十七日部分）之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑（累犯）。
上訴人不服原審判決，於一○一年五月四日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，上訴人就此部分提起上訴，並未敘述其理由，嗣上訴人補提之上訴理由狀，係僅針對所犯一○○年八月十九日施用第一級毒品罪部分為指摘，就所犯一○○年六月二十七日施用第一級毒品罪部分，亦未敘述其理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴，自非合法，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
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