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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五一○號
上 訴 人 曾○○
歐○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年四月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二三九八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人曾○○、歐○○共同犯圖利容留性交罪刑之判決，駁回渠二人在第二審之上訴，已敘明所憑之證據及認定之理由。
而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
原判決已指出：曾○○為本件「○○○○美容坊」之負責人，歐○○則以月薪新台幣（下同）一萬八千元之代價受僱擔任該店之現場經理，負責接待男客及引領男客至房間包廂消費，女服務生阮○○○受僱在店內為男客進行服務，約定所得以店家四成、服務生六成之比例拆帳等節，已據上訴人二人於第一審審理時供承。
證人謝○○就案發當日如何由歐○○接待伊至二樓包廂房間，小姐阮○○○到場後，如何談及半套之價格，如何幫伊脫去褲子，伊並伸手摸阮○○○的胸部及下體，將手指插入阮○○○之陰道內，阮○○○如何以手撫摸伊之陰莖等情，亦於第一審證述明確，謝○○與上訴人二人並無宿怨仇隙，應無甘冒偽證罪責而故為構陷誣指之理，如何可認其證言應屬真實，原判決理由已敘述甚詳。
雖謝○○關於阮○○○的內褲是否脫至大腿上及本件半套性交易收費如何等細節，謝○○前後所證略有不符，或有未盡明確之處，但其對基本事實之陳述，前後始終一致，並無礙其真實性，仍非不得採信等情，原判決理由亦已一一論述。
就阮○○○否認從事半套性交易之詞，如何與謝○○之證言及卷附查獲現場照片所示其當時之穿著情形等事證，均不相符。
查獲現場包廂內確有裝設臨檢警示燈，警方並當場在歐○○口袋中查扣臨檢燈遙控器一個，歐○○亦供承警方到場時其確有按壓口袋中之臨檢燈遙控器等情，綜合判斷，足認包廂內設置之警示燈，係為使店內服務生非法從事性交易時，用以通知及規避警方查緝取締甚明，上訴人二人對此顯難諉為不知；
歐○○見警方前來查緝，既有以按壓遙控器啟動臨檢警示燈之方式，通知包廂內之服務生阮○○○盡快走避，以期規避警方之查緝行為，足證上訴人二人對店內服務生可提供男客從事性交易服務之情，均知之甚詳，渠等所辯及阮○○○所為迴護之詞，如何均無可採。
原判決亦已於理由中一一論述及指駁。
復說明：謝○○既已證稱：並未射精即遭查獲等語，則本案未扣得含精液之衛生紙或保險套，仍不能為上訴人二人有利之認定。
至扣案日報表之記載如何，及現場尚有其他男客在場而未經查獲亦有與女服務生從事性交行為等情，仍不能認上訴人二人無意圖營利而僱用女服務生阮○○○與男客謝○○為本件猥褻、性交行為。
原判決所為之事實認定及得心證理由，俱有各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。
上訴人二人上訴意旨仍執陳詞，否認渠等店內提供性交易；
並稱依扣案之日報表，案發當天共有客人十一人，其中有九人均僅消費一千元，且搜索結果並未查獲附含精液之衛生紙或保險套等物，可見女服務生並未與男客從事半套性交易行為；
本案探查報告表、職務報告和臨檢現場紀錄表之記載內容與事實諸多不符，不足為證；
扣案臨檢燈遙控器與阮○○○當日穿著如何，與是否有性交易無關聯性；
男客謝○○之行止有違常理，其證言前後不一而有瑕疵，警方有選擇性辦案之情形，本件實有可疑；
阮○○○始終否認有性交易，原判決以臆測推斷方式而為證據取捨，且未就如何有營利之犯罪要件、上訴人二人與女服務生分帳方式論述，歐○○當日接洽之具體內容如何，未詳予認定記載，歐○○所證曾○○曾禁止性交易之有利證言，何以不可採，未予說明云云，經核均係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
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