最高法院刑事-TPSM,101,台上,3511,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五一一號
上 訴 人 傅○○
選任辯護人 游鉦添律師
上 訴 人 陳○○
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十一月二十四日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第一八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一九八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人陳○○、傅○○各有如原判決事實欄一、㈠、㈡所載，分別對於Ｂ女及Ａ女（均為十八歲以上之女子，卷內代號為00000000、00000000，姓名均詳卷），利用其酒醉，乘機性交之犯行，均已明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處其等對於女子利用其酒醉，不知抗拒而為性交各一罪之罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

又年輕女子從事何種職業，何以於深夜在外與陌生男子飲酒，以及其平日之行為舉止是否矜持、性觀念是否開放等，均不應影響其性自主權。

原判決認上訴人等有前開犯行，除就：⑴、Ａ女、Ｂ女事先並未同意與上訴人等性交或性交易；

⑵、上訴人等被訴之行為時，Ａ女、Ｂ女何以已經醉酒而不知抗拒；

依事後檢出之Ａ女、Ｂ女之血液酒精濃度，即使依最有利於上訴人等之推算方法，亦應為同之認定；

⑶、內政部警政署刑事警察局針對Ａ女血液檢驗結果所呈之酒精濃度，與台北榮民總醫院之檢驗結果有差異之原因及應為如何之取捨；

⑷、Ａ女於民國九十五年十二月二十日上午六時十七分許在旅店接聽電話、Ａ女與上訴人於同日六時二十二分離開旅店時神情無異並得搭計程車回家等事實，如何不影響事實之認定等。

詳敘其理由外。

就證人陳○甲、林○○、洪○○、曹○○、蘇○○、尹○○、江○○、黃○○、何○○○（以上六人為旅館人員）及周○○等人，有關上訴人等人與Ａ女、Ｂ女於ＫＴＶ飲酒時之氣氛及彼此互動情形、是否談及性交易、Ａ女及Ｂ女之意識暨如何與上訴人等離開現場；

到達旅店後Ａ女及Ｂ女之意識狀況或舉止是否異常、有無呼救、房間內衛生紙團之有無、床上或床單有否血跡；

以及Ａ女及Ｂ女於事後有無告訴之意或意在敲竹槓等事項，所為之陳述，如何取捨或何以不得為有利上訴人等之認定，亦詳予說明，俱有卷內證據資料，可資覆按。

並無不依證據認定事實、採證違反經驗法則、論理法則，或判決理由不備之違法情形。

上訴人等上訴意旨所指各情，係割裂個別證據，置原判決所為明白論斷於不顧再事爭辯，或就相同之證據，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

難認係適法之上訴理由。

又法官因調查證據及犯罪情形所實施之勘驗，乃法定證據方法之一種，法院於實施勘驗時，祇要依法製作勘驗筆錄，勘驗結果即不能謂無證據能力，此觀之刑事訴訟法第二百十二條、第四十二條規定自明。

查第一審法院勘驗旅店之監視錄影光碟時，已依法製作勘驗筆錄，並翻拍其畫面（相片）附卷（見第一審卷第一二五至一三八頁）；

上訴人等就光碟內容之同一性亦無疑義。

則原審踐行法定之調查程序後，據為判決之基礎，即不得指為違法。

其次，傅○○及其辯護人僅就Ａ女及Ｂ女之警詢及偵查中之陳述主張無證據能力，其餘如起訴書所載及第一審判決採用之證據，於準備程序時表示不爭執，其後之審判期日亦未聲明異議（見更㈠審卷第六一頁反面、第一○四頁以下）。

而馬偕紀念醫院九十七年一月二十一日函所附之檢驗單及電腦紀錄證明，以及台北榮民總醫院九十七年一月二十一日函，或為醫院對Ａ女、Ｂ女採尿、採血時間之說明及紀錄，或係就一般人飲酒後其體內酒精濃度推估下降情形為說明，係證明Ａ女、Ｂ女之酒後意識狀態所必須，且無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，自得作為證據，原判決就此等證據具證據能力之理由，雖漏未說明，因於判決之結果顯無影響，即與判決不載理由之違法情形有別。

再者，Ａ女於警詢時稱：我酒量很好，不該那麼快醉，懷疑被下藥云云（見偵卷第六、八七頁），經檢驗結果，雖與事實不符。

然Ａ女自信酒量卻因醉酒嚴重而有該等懷疑，於常情無違。

難認Ａ女之其他陳述亦與事實不符而有瑕疵。

原判決採為論罪之依據，自不得指為違法。

至於原判決理由：「……又Ａ女可步出汽車旅館搭乘計程車，僅徵表當時非無意識，亦無法據以證明其於約三小時前（三時二十六分許）甫抵汽車旅館時之情形」等語（見原判決第八頁第三行以下）。

其中所載抵達汽車旅館之「三時二十六分」部分，與事實欄認定之「三時四十三分許」，雖有齟齬，然顯係單純之誤植，且無關事實之認定，自與理由矛盾之違法情形有別。

基於相同之理由，原判決就Ｂ女醉酒而不知抗拒，既已敘明所憑之依據及認定之理由。

則其於行文時謂Ｂ女「已呈因酒醉而有步態不穩、意識不清之狀態」或「呈現步態不穩、精神混亂等狀態」各等語（見原判決第十一頁倒數第四行以下、第十三頁第一行以下）。

僅係形容同語之不同，亦與判決理由矛盾之情形不同。

末查，男人以性器進入女人性器為性交並達射精，其時間之長短常因主、客觀因素之不同而頗有差別。

原判決係認陳○○於三時二十六分帶同Ｂ女抵達旅店，同日之三時五十三分許離開，並於其間對Ｂ女性交（見原判決第二頁㈠）。

在Ｂ女已醉酒不知抗拒之情況下，近三十分鐘之時間內，上訴人完成其本人及Ｂ女衣物之穿脫暨性交，並無明顯異常。

原審未依職權調查Ｂ女轉醒後是否穿有內褲，即不得指為違法。

其餘上訴意旨對原判決究竟如何違背法令，或違背如何之經驗法則，並未依卷內資料為具體之指摘，而僅為單純事實上之爭執，亦難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

依上說明上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
Ｅ