最高法院刑事-TPSM,101,台上,3512,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五一二號
上 訴 人 0000-0000.
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國一○一年四月十二日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二四五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第五六六二、九○三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人0000-0000A（姓名詳卷）對於女子以強暴而為性交（二罪）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均依據卷內資料予以指駁說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之情形。

按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。

且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

原判決以上訴人坦承於民國九十九年三月二日晚上在大都會ＫＴＶ包廂內及於翌日凌晨在皇○旅館內，與告訴人乙女（警詢代號為000000000，姓名詳卷，於本件行為時與上訴人係夫妻）發生性交之事實，並依憑乙女之指述，證人高○○、于○○、柯○○、賴○○、鄭家樺之證述，中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及同醫院一○○年八月三十日函文、乙女之信用卡簽帳單、皇○旅館５○１號房現場照片及旅客登記單與旅客一覽表、台灣台中地方法院之民事暫時保護令、民事通常保護令、保護令執行紀錄表、台中市警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、同局第五分局○○派出所處理家庭暴力與兒童少年保護案件調查紀錄（通報）表、通報表等證據調查之結果，綜合研判，認定上訴人分別於前開時間、地點，均以強暴方式，先後對乙女為性交等情。

除就乙女並非自願與上訴人外出，其所受之傷害均發生於身體之一側，非因上訴人之親吻或粗魯之動作所致，說明其理由外。

有關乙女於上訴人對其為本件之性交行為前後，以其本人名義登記住宿，或出面付帳，且未及時求救、報警，以及於案發一段時間後在上訴人陪同下至婦科就診，乃至遷移戶籍、與上訴人共同賃屋居住、一起出遊共宿等事實，如何於常情無違或不影響於上訴人強制性交事實認定，亦詳予敘明。

至於前述驗傷診斷書，亦認係上開醫院依性侵害犯罪防治法第十條規定所開立，說明屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指依法律之規定例外得為證據之理由。

經核所為證據之取捨及判斷，於法無違，亦無僅依乙女有瑕疵之證詞認定犯罪事實之違法情形。

上訴意旨置已經原判決明白論斷之上開事項於不顧，就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，難認係適法之上訴第三審理由。

其次，上訴人於原審主張高○○之警詢陳述有被誘導之嫌，並聲請勘驗警詢光碟等語（見原審卷二第二四頁）。

原判決以上訴人及其辯護人未爭執其證據能力云云，並援為論罪之依據（見原判決第六、十四頁），固有瑕疵。

惟高○○於第一審及原審詰問時，就乙女先不敢（願）接上訴人之來電，其後上訴人到達乙女住處後，乙女仍僅隔著鐵門與上訴人講話，迨至其與乙女出門等電梯時，見上訴人拉乙女之手下樓，高○○隨將上情告知管理員等事實，前後所述一致。

原判決認其證詞與乙女之指述相符，並審酌上訴人正接受法院暫時保護令之執行不得對乙女實施身體上或精神上之不法侵害及騷擾；

甫結束觀察勒戒，並與乙女已談及離婚等情狀，認乙女非自願與上訴人外出。

所為之認定並非無據。

至於原判決另以高○○於警詢時稱：乙女與上訴人在門邊講話後，曾過來詢問伊該怎麼辦，伊回答報警，但乙女隨即表示報警多次均無作用等語。

認高○○當時可深切感受乙女不願與上訴人單獨外出之態度。

並說明高○○嗣於第一審及原審改稱：當時乙女並未向其透露內心感覺云云，恐係因時隔較久致記憶模糊，仍應以其先前警詢時所言較符事理而可採信（見原判決第十四頁）。

僅在敘明高○○是否已深切感受乙女不願與上訴人單獨外出之態度。

實無礙原判決之前開認定。

原審前述採證上之瑕疵，於判決之本旨自不生影響，而與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。

且上訴人到達乙女住處時高○○先已在屋內之事實，並無疑義；

而乙女之警詢筆錄記載：「他（上訴人）就強拉我從公寓二樓樓梯走到地下室……，那時公寓的伯伯（高○○）有看到我，就請公寓管理員聯絡我家人報警求救」等語（見警卷第三頁反面），就高○○是否原在乙女屋內乙節，無明確說明，仍僅係陳述或記錄是否完整之問題，難認乙女之陳述反覆，或所述與高○○不符，而得認原判決之採證有證據上理由矛盾情形。

有關皇○旅館主任柯○○及櫃檯賴○○之警詢陳述之證據能力，上訴人及其辯護人於原審並未爭執（見原審卷一第五二頁反面、卷二第二四頁反面）。

原判決復已敘明渠等之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定得為證據之理由（見原判決第六頁）。

上訴人於本院主張柯○○、賴○○之警詢陳述被誤導云云，本院自無審酌之必要。

至於乙女及于○○之警詢陳述，原判決均未援為判決之基礎，上訴意旨主張渠等之陳述無證據能力云云，亦非適法之上訴理由。

再者，中國醫藥大學附設醫院就其出具之驗傷診斷書，雖函覆第一審稱「當時病患主訴被毆打，並無提及有親吻前胸之行為，單就此病患傷勢外觀，無法查知是否是強烈親吻造成」等語。

然原判決既已據傷勢分布之位置等證據資料，敘明該等傷害並非上訴人親吻或粗魯行為所致之理由；

所為之論斷，於法復無不合，自無再傳喚開立診斷書之醫師之必要。

同理，本案案發後，乙女曾偕同上訴人消費、出遊、共宿，乙女為能懷孕曾於上訴人陪同下前往婦科診所求診等事實，固經原判決認定明確；

然原判決就乙女之上開行為何以不能為有利上訴人之認定，已詳敘其理由，自無再調查上訴人之信用卡消費資料或傳喚醫生究明就診目的之必要。

高○○、于○○既經第一審或原審法院傳喚到庭，接受上訴人或其辯護人詰問，渠等之警詢錄音光碟亦毋需再為無益之調查。

原判決就上訴人於原審關於以上之聲請，雖未予調查，亦漏未說明不加調查之理由，因於判決之結果不生影響，自與應調查之證據漏未調查之違法情形有間，而不得指為違法。

末查，依原審認定之事實，上訴人雖於數小時內對乙女性侵害二次，然原判決以上訴人之犯罪時間先後有別，地點在他人之營業場所即ＫＴＶ及旅館，皆非上訴人所得任意支配掌握，其能否遂行強制性交犯行，尚取決於客觀環境及乙女之反應而定，認上訴人前後二次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（見原判決第二十頁）。

所為之論斷，於法並無違誤。

上訴意旨就原審適用法律之合法職權行使，再為爭執，亦不能認係以原判決違背法令為上訴理由。

其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，同未依據卷內資料為具體之指摘，而僅為事實上之爭辯，不能認以原判決違背法令為上訴理由。

依上說明，上訴意旨指摘各情，均難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之部分罪名得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提；

如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對其他部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

本件上訴人另想像競合犯家庭暴力防治法第六十一條第一款之違反保護令罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列案件，原不得上訴於第三審法院。

因得上訴第三審之強制性交部分之上訴不合法，應從程序上駁回，已如前述，則對於不得上訴第三審之業務侵占部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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