最高法院刑事-TPSM,101,台上,3517,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五一七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 林鎮祿
選任辯護人 王玉如律師
被 告 謝國昌
吳美蓉
葉志航
上 三 人
選任辯護人 邱炎浚律師
被 告 蘇玉招 女民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省苗栗縣苗栗市○○里縣○路168
號
選任辯護人 周敬恆律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二五四六號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第五七五九號、九十七年度偵字第四二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條所列不得上訴第三審之情形外，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起上訴之理由，僅限於：一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。

另第九條第二項並規定，刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。

且第二項所規定不適用之範圍，並及於上列法條之司法院解釋及本院判例在內。

上開規定業於民國一○○年五月十九日施行，此為刑事訴訟法第三百七十七條之特別規定，自應優先適用。

故上開規定施行後，對第二審法院所為維持第一審無罪之判決提起第三審上訴，上訴書狀內應具體載明原審判決有何該法第九條第一項各款所定事由，如未於上訴書狀內具體載明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院判例之違法情形，自應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略以：㈠、被告葉志航自九十五年一月起至九十八年十二月止，任職苗栗縣政府建設局局長（嗣苗栗縣政府組織法變更，而改為建設處，以下仍以涉案時間之單位名稱稱之，其他局室亦同），負責綜理、推動建設處相關業務；

被告謝國昌則為建設局流域管理課課長，負責主管縣管河川、區域排水之治理規劃及水利行政等業務；

被告吳美蓉則為建設局流域管理課助理工程員，承辦水權業務；

被告蘇玉招自八十九年十二月至九十五年十一月間，及自九十六年六月八日迄今，為苗栗縣政府農業局水土保持課技士，負責卓蘭地區山坡地使用申請及違法使用之查報、制止及取締等業務；

另於九十五年十二月間至九十六年六月八日止，調任該局農務課，負責卓蘭地區農地管理、改良等業務；

被告林鎮祿係苗栗縣政府建設局觀光課技士（自九十六年九月起觀光課解編，業務移至新成立之國際文化局觀光發展課），負責辦理上級中央機關補助及苗栗縣政府預算內之觀光相關工程興辦業務。

其等均係依法令服務於地方自治團體所屬機關且具有法定職務權限之公務員。

㈡、緣林坤發（已於一○○年六月二十五日死亡，就其涉案部分由第一審為不受理判決）於九十五年八月間前某日，未經擬具水土保持計畫報請主管機關審核通過，即擅自於其所有坐落於苗栗縣卓蘭鎮○○段十九、二十、二十之一、二十之二及二十之三等地號且屬山坡地之土地上開挖整地，以興建溫泉會館，嗣於九十五年八月九日，經苗栗縣卓蘭鎮公所發現查報林坤發有違反山坡地保育利用條例之違法行為，乃報由苗栗縣政府農業局水土保持課（下稱水保課），經當時任職於農業局水保課之蘇玉招以九十五年九月十一日府農水字第○九五○一二一五○六號函命林坤發「定期改善回復植披……」，惟林坤發仍未依限為回復。

迨於同年十一月二十六日，經濟部水利署中區水資源局鯉魚潭水庫管理中心之巡查員林金柱、董維君二人，發現林坤發於上開土地違法開發、挖掘溫泉情事，乃將其等作成之稽查紀錄連同林坤發提出之核准文件（實則為林坤發另行申請之北歐挪威花卉休閒農場相關文件）交予中區水資源局莊美玲。

莊美玲乃於九十五年十二月一日以水中鯉字第○九五三一○○三六一○號函請苗栗縣政府查處林坤發施設事項與原申請休閒農場核准事項有無相符，經苗栗縣政府受理該文之主辦單位農業局休閒農業課承辦人邀同地政局、環境保護局（下稱環保局）等單位，於九十五年十二月十九日到場履勘。

履勘時，到場各單位人員僅形式上以林坤發申請開發該休閒農場之土地上並無任何工作物或開發情形，而作成「鑿井不在核定農場範圍內」之結論，並經休閒農業課承辦人黃生香以九十五年十二月二十日府農休字第○九五○一七○四四二號函函覆中區水資源局。

莊美玲於接獲上開形式履勘而未實際查處之函文後，乃再以九十五年十二月二十九日水中鯉字第○九五五○○九五六八○號函請苗栗縣政府就林坤發之違法開發一事查處，惟未獲回覆。

而前述於九十五年十二月十九日會勘時，環保局人員謝秋香及郭力魁另以林坤發上開鑿井土地係位於經濟部水利署公告之鯉魚潭水庫水質水量保護區內，而認林坤發未經申請即行開發溫泉有違飲用水管理條例，遂將現場開挖溫泉及施工興建湯屋主體違章建築拍照並製作飲用水管理稽查紀錄，再以九十五年十二月二十九日環水字第○九五○○二三七九八號函，函請苗栗縣政府工商管理局、建設局及農業局等單位，促請各單位依權責查處林坤發違法開挖溫泉及湯屋主體等違章建築。

苗栗縣政府農業局收受上開環保局來文後，原由休閒農業課黃生香承辦。

黃生香認係農業局農務課之權責，乃簽移由甫調任農務課之蘇玉招承辦，蘇玉招明知林坤發前已於上開土地違法開發，而有違山坡地保育利用條例之情形，原亦由其在水保課任內裁處命林坤發定期改正亦未持續追蹤其改正情形；

且依環保局前述來函所附照片，林坤發顯係持續違法、大面積開發，本應依其農務課之職權，就林坤發所為於山坡地之農地違法開發而未供農業使用之情形，函請權責單位水保課依法查處，竟未依此辦理，反基於對於非主管之事務明知違背山坡地保育利用條例第九條第九款、第三十五條、水土保持法第十二條第一項第四款、第二十二條、第三十三條及水利法第四十七條等法令，而利用職權機會圖他人不法利益之犯意，先於九十六年一月三日、一月四日、一月十五日及一月十六日等以電話與林坤發聯絡，於電話中承諾其和環保局、建管單位等人員將儘量予以幫忙，且將於現場履勘後，將林坤發興建湯屋主體等認係「鐵皮屋」屬違章建築，而簽由工商管理局建築管理課（下稱建管課），再由建管課依違章建築予以最輕之裁處，以免除林坤發違法開發興建溫泉會館遭拆除。

嗣蘇玉招就環保局前述來函，簽擬於九十六年一月十一日至現場會勘，且故不函請水保課派員參與會勘，甚而依林坤發違法開發之現場情形，除有二棟形似鐵皮屋之湯屋主體外，林坤發顯有欲於上開土地經營溫泉會館之大面積違法開發，竟另基於公務登載不實之犯意，於其公務上製作之會勘紀錄，僅載稱「…現況有鐵皮屋…補辦休閒農場中」，藉以掩蓋林坤發違法開發整地之情事。

其後，蘇玉招果依前與林坤發之謀議及前述不實之會勘紀錄，而以九十六年一月十七日府農農字第○九六○○一○○三五號函，認林坤發違法情事僅屬違章建築，函移苗栗縣政府工商管理局建管課依權責處理，而故不函由水保課依法限期命林坤發改正，或進而拆除該溫泉會館。

嗣建管課乃依蘇玉招之函文，函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法查處上開鐵皮屋，並給予林坤發提出「鐵皮屋」補正之機會，圖得林坤發得免拆除溫泉會館（即該會館建築價值之利益），並得在上開山坡地處違法經營溫泉會館之不法利益，足生損害於苗栗縣政府對山坡地管理之正確性及無法對林坤發該違法開發山坡地之行為適當命其改正或裁處之損害，因認蘇玉招涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪嫌及刑法第二百十三條之公務登載不實罪嫌。

㈢、林坤發為於上開地方經營溫泉會館，除有前述之違法開發行為外，尚佯以農業用水為由，於九十四年九月十二日以「地下水水利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課申請以苗栗縣卓蘭鎮○○段八八地號土地為引水地點，申請裝設塑膠管管徑二百五十公厘、深度三百公尺水井、使用五十匹馬力進水管徑電動抽水機一台，經苗栗縣政府建設局以九十四年九月二十八日府建水字第○九四○一一一三八九號函核准在案。

期間歷經二次申請展延及開鑿失敗，乃改委由黃新城在同段十九地號土地上開鑿溫泉井，嗣於九十五年十月間完工。

林坤發明知其委由黃新城開鑿之溫泉井其深度遠超出三百公尺，竟仍與知情之邱坤櫻（涉案部分，業經判決無罪確定）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由邱坤櫻以林坤發之名義提出地下水水權登記申請書並檢附登載水井深度為三百公尺之不實試水紀錄表，於九十六年一月八日向建設局申請地下水水權，建設局流域管理課承辦人即吳美蓉受理該申請後，乃於九十六年一月二十三日至現場履勘，吳美蓉履勘現場時，林坤發所經營北歐雲鄉溫泉會館則已幾近全部完成，尤以機房設備部分，除該林坤發申請開挖之溫泉井開鑿完畢外，鄰近該水井部分且有相關星羅密佈且排列整齊之水管、馬達及十八座十噸之大型水塔等，以儲水及引導至溫泉池供溫泉池用水之設備均已施設完畢，客觀上顯已足認林坤發申請開鑿之水井非供農業使用，施設工程與上述核定計畫不符。

且吳美蓉亦收受前述環保局認林坤發有違法開發溫泉而函請各單位依權責查處之九十五年十二月二十九日環水字第○九五○○二三七九八號函，吳美蓉明知林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而係經營溫泉會館之用，顯與其原申請供農業使用之計畫不符，本應依水利法第四十六條第一項第五款、第四十七條第一款規定，命林坤發拆除該溫泉井且應撤銷原核准，竟仍基於對於主管事務明知違背法律而直接圖利之犯意，於其製作之「林坤發水權申請案取水地點ＧＰＳ定位作業紀錄表」中取水地點交通路線概要圖說欄僅簡單載稱：「1.已依計畫完成水井施設。

2.引水地點土地自有無爭議。

3.同意依程序辦理公告，完成後核發水權狀。」

嗣再於同年月二十九日依前述會勘情形，於其公務上製作之履勘報告中，就水井規格之深度欄無法為實質審查，乃依林坤發及邱坤櫻提出該水井深度為三百公尺之試水紀錄表登載於其職務上製作之履勘報告，林坤發及邱坤櫻之行為足生損害主管機關對核准開鑿之水井其開鑿深度管理之正確性。

吳美蓉並於該履勘報告之處理意見欄中，載稱已依計畫完成水井施設、引水地點土地自有無爭議及同意依程序辦理公告，完成後核發水權狀等語，連同前述環保局九十五年十二月二十九日之來函逐層送請核批。

建設局流域管理課課長即謝國昌簽核吳美蓉之履勘報告時，竟亦無視前述環保局之來函業已指出林坤發有於卓蘭鎮○○段十九地號土地「興建建築物及蓄水池之開發北歐挪威溫泉休閒農場」，及依該函檢附之照片顯可見林坤發申請開鑿之水井非供農業使用，亦基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意，而予核章同意吳美蓉簽擬之意見，而未依職權表示林坤發鑿井之目的與原申請使用之目的不符，應予撤銷。

嗣經該局副局長陳增祥依前述環保局之來函及該函檢附之現場照片，認林坤發該申請水權案，其用水標的顯與原申請使用目的不符，而簽註以「附呈本縣環保局九十五年十二月二十九日環水字第○九五○○二三七九八號函併呈核；

及應請確認不是違規使用」；

嗣該履勘報告送交建設局局長即葉志航審酌，葉志航竟仍無視環保局之來函、該函檢附之照片及副局長簽註意見，而亦基於就其監督之事項圖得他人不法利益之犯意予以核章。

其後，吳美蓉仍承前圖利之犯意及依葉志航之核示，再於同年二月五日分別發函予經濟部水利署及苗栗縣卓蘭鎮公所，將林坤發申請地下水農業用水水權取得登記公告於經濟部水利公報及由卓蘭鎮公所予以公告揭示，進而完成水權取得登記公告程序。

嗣吳美蓉、謝國昌及葉志航仍承前圖利之犯意且相互間具圖利之犯意聯絡，無視陳增祥前已簽註林坤發該開鑿水井之目的與原申請使用目的不符，有違水利法規定之意見，再由吳美蓉先於同年三月三日簽擬「台端（指林坤發）申請地下水系農業用水水權取得登記乙案，核符規定，發給第一二三五九八號水權狀乙紙」，逐層經謝國昌及葉志航核章通過而發給林坤發前述水權狀，而使林坤發取得該地下水水權進而得違法經營溫泉會館之不法利益（不法利益之數額即每年溫泉會館之營業額乘以水權年限五年），因認葉志航、謝國昌及吳美蓉均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。

㈣、林鎮祿明知林坤發係未經擬具水土保持計劃，即擅自在前述山坡地違法開發、整地以興建溫泉會館，不唯未予制止、舉報，尚為助林坤發違法開發該山坡地，而趁其承辦交通部觀光局補助苗栗縣政府「卓蘭鎮西坪遊憩區整建工程」之機會，竟為違背其職務上之行為，於其規畫施設之項目如酸甘湖道路拓寬、人行步道、景觀及停車場等設施，均配合林坤發興建之北歐雲鄉溫泉會館為整體開發；

且為確保該工程施設之項目及設置位置經設計、監造之得標人於設計時得以完全配合林坤發整體違法開發，竟於該工程之委外設計監造標對外公告前，即於九十五年十月三十一日前先行告知許澄榮建築師上開工程係委外設計監造之訊息，並促使許澄榮先行至現場查勘並指示許澄榮就其規畫應施設之項目，施設之地點應配合林坤發經營之北歐雲鄉溫泉會館，嗣許澄榮果偕其建築師事務所之林建成前往現場，查勘林鎮祿規畫施設之項目及設置地點。

其後，上開工程之設計監造標雖依法公告，惟仍僅許澄榮建築師提出服務計畫書，並經苗栗縣政府依最有利標方式由許澄榮建築師得標。

嗣許澄榮設計時，就各項應施設之項目果依林鎮祿之指示而配合林坤發為整體違法開發。

嗣上開工程之監造設計標公告後尚未決標前，林鎮祿基於違背職務上行為受賄之犯意，於九十五年十一月九日，於電話中與林坤發期約於北歐雲鄉溫泉會館開始營業而有所營收後，再由林坤發交付賄賂，以感謝林鎮祿之違背職務行為配合違法開發。

嗣林坤發果於北歐雲鄉溫泉會館開始營業後，將林鎮祿掛名為副總經理，而按月給付賄款新台幣（下同）二萬元予林鎮祿，其間尚有僅給付一萬元，而至查獲止共給付七萬元，因認林鎮祿涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌等語。

然經審理結果，認為不能證明被告五人犯罪，因而維持第一審諭知被告五人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。

原審係於刑事妥速審判法第九條施行後之一○一年三月二十二日，為本件第二審法院維持第一審無罪之判決，自有同法第九條規定之適用。

檢察官上訴本院，其上訴理由係就原審採證認事職權之行使，再為事實上之爭辯，或就同一證據資料另為相異之評價。

其指摘原判決僅概言：「為被告無罪之判決，顯與證據法則有違」、「竟認未該當於水利法施行細則第二十六條所定應駁回情形，殊嫌擅斷」、「就此上訴理由，是否可採，恝置不論，自有未合」、「被告此裁量權之行使，有無悖於原判決所引最高法院判決所揭示之裁量權之行使，尚須符合適合性及公平性原則，自難謂無疑」、「原審未予傳訊證人作證，逕行判決，亦有未當」、「綜上所述，原判決顯與經驗法則、論理法則有違」云云，惟並未具體指摘原判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、違背本院何年、何案號判例之違法情形，揆諸上揭說明，其關於被告五人之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 正 興
法官 許 錦 印
法官 林 瑞 斌
法官 陳 春 秋
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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