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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五二○號
上 訴 人 樓汶龍
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十六日第二審判決（一００年度上訴字第一九０七、一九二三號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二七０八、二三六三三號、一００年度偵字第一一０六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人樓汶龍轉讓第一級毒品（累犯）罪刑；
並維持第一審論處上訴人販賣第一級毒品（一罪），又販賣第二級毒品二罪罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴（均累犯，應執行有期徒刑），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁，從形式上觀察，並無任何足以影響判決結果之違法情形存在。
查證人高晨綸、溫亭亭、徐翌晴於警詢及於檢察官訊問時具結後所為之陳述，如何具有證據能力，原判決已於理由內予以說明，經核尚無不合。
而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法；
證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
本件原判決已詳細敘明依憑上訴人之部分供述，證人高晨綸、溫亭亭於警詢、檢察官偵查及第一審審理時，證人徐翌晴於警詢及檢察官偵查時之之證言，卷附高晨綸、溫亭亭、徐翌晴向上訴人購買毒品時之通訊監察譯文，員警持搜索票於上訴人居處及所駕駛自用小客車內查獲扣案，經法務部調查局及行政院衛生署草屯療養院鑑定無誤之第一級毒品海洛因八包（驗餘淨重合計一七‧二九公克）及第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘淨重合計一‧九一０九公克），參酌卷內其他證據調查之結果，綜合研判，認上訴人確有如其事實欄所載販賣及轉讓第一級毒品海洛因予溫亭亭各一次，販賣第二級毒品甲基安非他命予高晨綸、徐翌晴各一次之犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就高晨綸、溫亭亭、徐翌晴於審理中相異之證詞，如何不足為上訴人有利之證據，於理由中予以說明，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指調查未盡及理由不備之違法情形存在。
又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。
關於上訴人轉讓第一級毒品部分，原判決於量刑時已具體審酌上訴人犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，依累犯規定加重其刑，並依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第六十二條前段規定遞減其刑後，在法定刑內量處有期徒刑八月，核屬量刑職權之適法行使。
上訴意旨，對於原判決上開部分如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
寄藏子彈部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人因寄藏子彈案件，不服原審判決，於民國一０一年四月二十七日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
持有第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人另因持有第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 洪 佳 濱
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十 日
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