最高法院刑事-TPSM,101,台上,3521,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五二一號
上 訴 人 黃議禾
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 陳冠璆
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十月四日第二審判決（一００年度上訴字第一二三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二二０四六、二二二四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、陳冠璆（販賣毒品）、黃議禾部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人黃議禾、陳冠璆有如其事實欄至、所載之犯行，已敘明所憑之證據與認定之理由；

對於陳冠璆辯稱未與黃議禾共同販賣毒品愷他命云云，為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。

因認上訴人等該部分犯行明確，而撤銷第一審關於黃議禾、陳冠璆販賣第二級、第三級毒品部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處黃議禾如其附表（下稱附表）㈠所示共同販賣第二級毒品（量處有期徒刑）及第三級毒品二罪刑，同附表㈡所示販賣第三級毒品九罪刑、依想像競合犯，從一重論處販賣第二級毒品二罪刑（均量處有期徒刑）；

陳冠璆如附表編號⒈、⒉所示共同販賣第三級毒品二罪刑；

另維持第一審關於黃議禾如附表㈢所示明知為禁藥而轉讓罪刑、明知為偽藥而轉讓二罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。

經查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。

本件原判決依憑黃議禾於警詢及偵審供承本件犯罪事實、陳冠璆坦承0000000000號行動電話為其使用等供詞，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果為補強證據，綜合判斷，認定上訴人等確有如其事實欄所載之販賣毒品愷他命、MDMA犯行，已逐一敘明其認定事實之心證理由，就摒棄陳冠璆否認犯罪之各辯解、證人吳佳燕於第一審改稱僅將林卉洳之電話號碼給陳冠璆，未介紹客人與陳冠璆購毒等證詞，如何不足為上訴人等有利之認定等情，於理由內為論述、指駁，所為論斷，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人等該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。

原判決並已敘明所載證人於審判外陳述之證據能力，黃議禾及其辯護人於原審審理時，均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，具證據能力之理由，核與卷附資料相符（見原審卷第九十頁），經調查後，採為黃議禾犯罪之部分論據，要與證據法則無違。

再證人吳佳燕於警詢時就有人詢問洽購愷他命訊息時，其會告知陳冠璆有販毒，並撥打陳冠璆電話聯繫等供述，乃屬吳佳燕就其親身體驗之客觀事實所為之供述，難謂屬證人推測之詞，自非無證據能力，經調查後，原審本於確信自由判斷其證明力，採為陳冠璆論罪之部分依據，無違法可言；

至吳佳燕指稱林姿瑾告知陳冠璆有販賣毒品愷他命之陳述，乃聽聞自林姿瑾而屬傳聞，原判決採為論罪之部分論據，固有未當，然除去該部分之證言，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項違誤與判決結果不生影響，不容執為合法之第三審上訴理由。

㈡、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權自無不當剝奪其詰問權行使可言。

稽之原審筆錄之記載，黃議禾就與同案被告陳冠璆共同販毒之犯行已為認罪之供述（見原審卷第八九頁背面、第一四六、一四七、一五０頁），與其辯護人對陳冠璆之警詢及偵審之陳述亦不爭執其證據能力（同上卷第九十頁），且表示已為認罪，未聲請傳喚陳冠璆有如何待調查之事項（同上卷第八九頁以下、第一三八頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何其他證據請求調查？」黃議禾及其辯護人均答稱「沒有」（同上卷第一四五頁背面）。

顯已認無傳喚陳冠璆調查詰問之必要，無不當剝奪其詰問權行使之可言。

黃議禾於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。

㈢、犯罪之時間，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間之記載，旨在辨別犯罪之同一性。

如其對於犯罪行為人犯罪之地點、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，縱令對犯罪時間僅記載年、月而未明確認定為何日或時分，亦不生違背法令之問題。

依原判決事實欄㈠、㈢，㈡、㈣、㈦認定之事實：⑴黃議禾、陳冠璆共同販賣愷他命之時間，係經聯繫後，於「民國九十九年五月二十三日晚上八時七分許後某時」，地點在台中市○○○路金錢豹南七店前，以新台幣（下同）四百元價格，販賣不詳數量之愷他命予林卉洳所服務之男客；

⑵黃議禾另於「九十九年七月十三日至十五日間之某日凌晨零時三十分許」經聯繫後，即在台中市○○路與中港路口附近之某加油站，以八百元價格，販賣一顆MDMA及一公克愷他命予黃仲緯；

經聯繫後，於「同年六月二十一日凌晨二時十八分後之某時許」，在台中市○○路○段三０一巷八六號六樓樓下，以一千元價格，販賣二小包重量不詳之愷他命予廖玟婷；

於「同年六月底某日中午過後某時許」經聯繫後，即在台中市○○路阿拉丁ＫＴＶ附近，以五百元價格，販賣不詳數量之愷他命予林映廷；

於「同年七月三十日晚上九時許」經聯繫後，隨即在台中市○○路○段與大墩七街口，以四百元價格，販賣一公克愷他命予鞠愛平。

依上揭記載，所指犯罪事實各情已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，不生違背法令之問題，不能指摘為違法。

又原判決係認定黃議禾於九十九年五月二十三日晚間七時十四分許起至八時七分止與林卉洳聯繫，並與林卉洳服務之男客談妥交易愷他命事宜後，始於同日晚間八時七分許後某時，在台中市○○○路金錢豹南七店前，販賣毒品愷他命予該男客，縱林卉洳與黃議禾通話時所在位置與其後黃議禾交付愷他命之地點不同，亦無理由矛盾或證據未予調查之違法。

㈣、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。

是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

原判決依憑黃議禾於警詢及偵審之證詞，參酌卷附相關通訊監察譯文等證據資料及卷內其他證據調查之結果，已敘明黃議禾與陳冠璆基於犯意聯絡，黃議禾依陳冠璆交付之款項，赴高雄市向不詳成年男子販入毒品愷他命（毛重約二十公克），期間黃議禾所搭乘之往返交通工具、如何前往與藥頭接觸交易等過程，均由陳冠璆指示及掌握，黃議禾於販入愷他命後，隨即返回台中並交付陳冠璆，以俟機販賣予不特定人，渠等間有意圖營利販入第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔等情，其依憑之證據及判斷之理由，俱有卷存資料可資覆按，難謂有何違背法令之情形。

陳冠璆既已參與構成要件之行為，縱由黃議禾負責販入愷他命之行為，亦僅分工不同，屬與黃議禾間之行為分擔，無礙須就上開犯罪事實共同負責之認定，原判決論以渠等犯前揭販賣第三級毒品罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。

再原判決於事實欄㈢已記載黃議禾於前揭販入毒品愷他命後，旋單獨基於販賣第二、三級毒品之犯意，販賣愷他命一公克及MDMA一顆予黃仲緯，理由內亦敘明依憑黃仲緯於偵訊之證詞僅指證向黃議禾購買該等毒品，而相關通訊監察內容、扣案毒品，均不足佐證陳冠璆有參與該部分販毒之事實，縱此部分從一重論處黃議禾販賣第二級毒品之罪，於主文欄贅載「共同」之意旨而有未當，然無礙其單獨販毒事實之認定，該項瑕疵與判決本旨既不生影響，不容指為第三審之合法上訴理由。

㈤、目前國內中華電信股份有限公司等電信公司，均已認行動電話SIM 卡所有權歸客戶所有，原判決已敘明所載未扣案行動電話號碼SIM 卡所有權歸屬於黃議禾，依毒品危害防制條例第十九條第一項為沒收宣告之依據及理由，並非無據，無違法可言。

而毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。

原判決已依憑卷內證據資料，說明陳冠璆所為販賣毒品犯行，早經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十九年五月間，經法院核發通訊監察書，就陳冠璆所持用0000000000號行動電話執行通訊監察而為檢警所掌握，非因黃議禾供述而查獲，無從認與黃議禾供出毒品來源有相當因果關係之理由，未適用前開減刑規定，並無不合。

再量刑輕重及應執行刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，及於同法第五十一條規定範圍內定其應執行之刑，即不得任意指摘為違法。

而同法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

黃議禾所論處之販賣第二級毒品、第三級毒品之各罪，係屬法定最輕本刑為七年以上或五年以上有期徒刑之罪，原判決已於理由內敘明適用毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕事由，減輕其刑後，已無法重情輕之情形，未依刑法第五十九條遞減其刑，及如何依刑法第五十七條之規定審酌渠等各犯罪之一切情狀，而於法定刑度及法律規定之範圍內量處適當之刑，併定其應執行之刑之理由，既未逾越法定刑度或範圍，又未濫用權限，無違法可言。

此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

二、陳冠璆（轉讓禁藥）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人陳冠璆另因藥事法案件，不服原審附表編號⒊所示之科刑判決，於一００年十月二十日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 九 日
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