最高法院刑事-TPSM,101,台上,3532,20120705

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五三二號
上 訴 人 賀金虎
陳忠立
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月六日第二審判決（一００年度上訴字第二六五四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一三三七七、一四二七０、一四七八二、一四九八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人賀金虎如其附表（下稱附表）一編號１至４、６至７部分、關於陳忠立部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係從一重論處賀金虎共同連續犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑、共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區四罪（其中二罪累犯）刑、共同犯刑法第二百三十一條第一項圖利媒介性交罪刑及陳忠立共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區二罪刑；

維持第一審依想像競合犯關係從一重論處賀金虎共同犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區未遂二罪（其中一罪累犯）刑；

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以賀金虎所犯各罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑為有期徒刑十一年，係在附表一所示罪刑中最長刑期以上，各刑合併之刑期以下，顯未逾越刑法第五十一條第五款所規定之刑期，屬法院裁量職權之適法行使，並無不法。

又想像競合犯之裁判上一罪之部分行為發生於得為減刑最終日之後，應不得減刑；

原判決認定賀金虎意圖營利，以利用假老公辦理假結婚方式，使大陸女子楊Ｏ雪、許Ｏ得以入境台灣，嗣依「林大哥」之指示，意圖使楊Ｏ雪、許Ｏ與他人為性交易而媒介以營利，使該二女加入旗下應召站從事性交易，旗下每位應召站小姐，「每日」約接客四、五次，楊巧雪因於民國九十六年五月二十三日被查獲性交易，於同年月二十五日始離台，許Ｏ則於九十六年六月十二日離境等情（見原判決第六頁㈢、第八至九頁㈤及第十四至十五頁㈩），從一重論以賀金虎犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪刑並想像競合犯輕刑之刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書、第二百三十一條第一項之圖利媒介性交罪（見原判決第三十三至三十五頁⒌、⒍）；

稽之卷內資料，楊Ｏ雪迄九十六年五月二十三日晚上十時三十分，尚因與男客從事性交易為警查獲，有台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一０三號不起訴處分書可稽（見九十九年度偵字第一三三七七號卷四第八十五頁），而許Ｏ於九十六年六月十二日出境台灣後，又於九十六年九月四日入境，於九十七年八月二十九日再離境，迄九十八年十一月一日再入境，入境台灣後均在台灣從事賣淫，並按月支付費用予假老公彭鎮江等情，亦有台灣台北地方法院九十九年度訴字第六四六號判決正本可稽（見台北地方法院九十九年度訴字第六四六號影印卷第十八至二十一頁），許Ｏ並坦認三次入境後均從事賣淫（見台北地方法院檢察署九十九年度偵字第七三九０號影印卷第二十三至二十五頁），顯示楊Ｏ雪、許Ｏ於入境在台停留期間均有在應召站被媒介性交易情事無訛；

原判決認定賀金虎迄九十六年五月二十三日仍有媒介楊Ｏ雪及迄九十六年六月十二日仍有媒介許Ｏ，以從事性交易營利犯罪，與卷內資料相符，其於理由中說明此部分最後犯罪時間均係於九十六年四月二十四日之減刑最終日之後，而未予減刑（見原判決第四十一頁第十五至十九行），於法並無不合。

原判決於量刑時，認陳忠立所犯二罪均法重情輕，情狀尚可憫恕，均依刑法第五十九條減輕其刑後，已以陳忠立之責任為基礎，審酌陳忠立犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，在法定刑內分別量處有期徒刑一年六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一，既未逾越法律規定之刑度，亦無濫用裁量權限之情事，不能任意指為違法。

此部分上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，對於原審前項職權之行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

賀金虎附表四編號７－、、及陳忠立附表四編號９、牽連犯使公務員登載不實文書罪部分，原判決係依刑法第二百十四條或依第二百十六條、第二百十四條論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，上訴人等上揭犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪等罪部分之上訴既不合法，自無從就該牽連之輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等猶提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
K