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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五三八號
上 訴 人 余家松
選任辯護人 蕭萬龍律師
江宜蔚律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第三七八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度選偵續字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人余家松上訴意旨略稱：㈠、關鍵證人余遠漢祇是和上訴人具有七代前同一祖先之宗親關係，雖在上訴人參選民國九十九年第十二屆桃園縣中壢市復華里里長（按上訴人之選舉文宣印有民主進步黨黨徽，但以無黨籍身分登記參選，此次落選）之總部成立與政見發表會，擔任司儀、幫忙造勢及拿文宣品給助選員，但對於選舉有關之金錢流向、策略釐訂或人員配置等重大事項，咸未與聞，並非競選團隊之核心成員，上訴人之助選團「掛名」副總幹事羅吉萍、彭信澄亦一致指稱余遠漢僅偶爾前來幫忙等語。
詎原審不加詳查，逕以宗親，認定為核心成員，已嫌查證未盡。
㈡、原判決既於理由內記載：上訴人對於余遠漢在競選政見座談會上發表系爭回饋金之不實言論，「知悉甚且制止」等文，當認上訴人顯無和余遠漢共同使競選對手不當選之不法意圖犯意聯絡，卻又僅憑余遠漢自作主張，擬出上揭不實言論之文宣內容，交由上訴人之女兒在不知情之下繕打、列印，委請不詳姓名者印製完成，上訴人之子不明就裡轉手一情，認定上訴人須與余遠漢共同負責，不無判決理由前後矛盾之違誤。
㈢、無論余遠漢，或上訴人之女余素蘭或他人，皆未指證上訴人就系爭不實內容之文宣品事前知情而同謀印製、散發，余遠漢並直言伊決定之後，不曾告知上訴人等語，原審既不詳查此文宣品究竟由何人承印，憑以追查上訴人之參與程度，復就上揭有利於上訴人之供證不加採納，同有未盡證據調查職責並理由欠備之違失云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項前段規定甚明。
又證人之供述雖然先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院並非不能依據調查所得之各項證據，本於合理之判斷，定其取捨，採用相同之基本社會事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採納。
再同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，客觀上認有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；
倘事實業臻明確，自毋庸為無益之調查，亦無查證未盡之違法可言。
本件原判決主要係依憑上訴人坦承確有參加系爭里長選舉為候選人，余遠漢係伊宗親，「有時兩、三天，（或）三、五天至一星期」，至伊「競選總部幫忙處理競選之遊行、辦（理）造勢活動、幫忙演講或……主持活動」，於選前最後一天下午，競選團隊沿街拜票時，散發文宣品，質疑當時為現任里長之另候選人劉惠珍（按屬中國國民黨籍，未獲提名，以無黨籍身分參選並落選）之部分自白；
劉惠珍指訴上訴人參加競選，散發不實內容之文宣品，意圖使尋求連任之劉惠珍不當選（果然成真）；
余遠漢供證：因與上訴人具宗親關係，在上訴人之競選總部擔任成立時及政見發表會上之司儀，幫忙造勢，並拿文宣品給助選員，系爭文宣「是競選團隊很多人一起討論的」，於投票前一天，由伊手寫作稿，以不指名、反問里民方式，避免「法律問題」，稿件由上訴人之「女」繕打，上訴人之「子」問明份數，印製成文宣品，於拜票「掃街」時，散發給選民，文宣內容未經查證；
余素蘭證稱：伊稱呼余遠漢為「哥哥」，系爭文宣品係余遠漢手寫後，交伊繕打、列印，伊不知內容「是否真實」各等語之證言；
載明劉惠珍及上訴人皆為系爭里長選舉候選人之選舉公報；
系爭記載質疑劉惠珍擔任里長，是否合法、正當使用廠商「回饋金」和里民活動中心之文宣傳單；
相關廠商與縣政府環境保護局查覆未有「回饋金」之事，活動中心無有非法處理之各函件；
衡諸系爭不實內容之文宣散發時間，恰在投票前一日之下午時刻，顯見存有使競爭對手無法及時澄清之惡意（符合社會譃稱之「選舉奧步」手段）；
上訴人既直言：先前已因余遠漢「在座談會上說這件事情」，「我當時有把他拉下來」等語，可見明知內情而有虛捏；
余遠漢在上訴人之競選總部擔任上揭工作，角色並非不重，所撰擬之文宣，上訴人之子、女均各有經手，上訴人自無置身事外之理等各情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之無罪判決，改判論處上訴人以共同意圖使候選人不當選，以文字散布不實之事，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑六月，並諭知易刑標準，且有從刑宣告）。
對於上訴人僅承認前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如上揭上訴意旨之辯解，如何係推諉飾卸之詞，不足採信，亦據卷內查得之訴訟資料詳加指駁、說明。
並指出：上訴人和余遠漢彼此間有犯意聯絡、行為分擔，屬共同正犯；
上訴人之子、女，則依罪證有疑，從其有利認定原則，不予認定為共同正犯，故就此而言，上訴人係利用其不知內情之子、女犯罪，乃間接正犯。
所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。
羅吉萍、彭信澄祇屬「掛名」之副總幹事，上訴人之子、女皆不明就裡，所供自非屬有利上訴人之證據。
上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指為違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
Ｍ
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