最高法院刑事-TPSM,101,台上,3539,20120711

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五三九號
上 訴 人 吳英豪
選任辯護人 戴銀生律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十六日第二審判決（一○○年度上訴字第一四○八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一六三一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人吳英豪上訴意旨略稱：㈠、系爭電話監聽錄音光碟，未經當庭播放，勘驗其內容是否確與譯文相同，復未將之送為鑑定，以證明確屬上訴人之聲紋，原審遽行採憑為認定上訴人犯罪之依據，實違證據法則及未盡調查證據職責。

㈡、上揭譯文之第一通電話，祇有孫永舜向上訴人以「石頭」作為甲基安非他命之暗語，詢問：「一個能算25嗎？」上訴人回以「3 」；

第二通電話，祇有孫永舜向上訴人表示：「一個男生，等一下再處理半個女生，我這現在有一千五百元（新台幣，下同），剩下（按指不足之餘款）等我待會處理女生的時候再補你」，上訴人回以「好」，孫永舜即言：「我在樓下」各等語。

上訴人在審理中，已提出當時純粹是「敷衍」孫永舜，其實根本未下樓和孫永舜見面為毒品交易之辯解；

微論孫永舜在警詢時，曾經供稱伊通話之對象係「阿弟」，不是上訴人等語，縱然在偵查中，具結後改稱：伊撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，欲向上訴人購買一公克之第二級毒品甲基安非他命及半錢之第一級毒品海洛因，上訴人報價甲基安非他命要三千元，伊至上訴人住家樓下，上訴人本要如量交付，嗣見伊款項不足，反悔未賣等語，但在第一審審理中，即供明：伊係與上訴人洽談合資購買海洛因，上訴人說好，卻「沒有出現」樓下等語，足見孫永舜所言先後不一，攸關上訴人之身分究為正犯或幫助犯？行為態樣究係販賣或轉讓？交易物品究是海洛因或甲基安非他命或二者皆有？行為階段究屬陰謀或預備或未遂？原審咸不詳查，逕行論以最為不利之（正犯）販賣第一級毒品（想像競合犯販賣第二級毒品）未遂罪名，顯然查證未盡，並有判決不適用法則及理由不備、矛盾之違法云云。

惟查：電話監聽譯文，性質上為該電話通聯內容之紀錄文字，與監聽錄得之聲音內容具有同一性，學理上稱為派生（或衍生）性證據，其證據能力之有無，唯憑其所由之監聽、側錄是否為法之所許而決定，倘相關人員對於監聽之適法性和內容之同一性無何爭議，法院於踐行是項證據之調查程序時，自可逕依刑事訴訟法第一百六十五條規定，僅以提示、宣讀或告以譯文要旨之方式為之已足，非謂必須依同法第一百六十五條之一第二項規定，利用播音設備顯出監聽錄音光碟聲音進行始可。

至證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。

而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信。

又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言；

若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

本件原判決主要係依憑上訴人坦承持用上揭門號之行動電話，接獲孫永舜之來電，表明需要毒品，通聯內容確與監聽譯文無異之部分自白；

孫永舜在偵查中所為之上揭如何以「石頭」、「男生」代表甲基安非他命，以「女生」代表海洛因，「一個」指一公克，「半個」指半錢之暗語，向上訴人洽購毒品，上訴人已將各毒品攜帶下樓，祇因不同意賒欠不足對價款而未成交之證言；

顯示確有上揭暗語交談之行動電話監聽通聯紀錄（含通訊監察書及譯文）；

扣案之上揭行動電話一支；

參諸該相關二人間既非至親，又乏特殊情誼，毒品交易查嚴罪重，如非牟利，當不願行險；

（上訴人家中尚遭搜出足供販售毒品秤量用之電子磅秤二台、石磨一組、分裝匁一支、分裝袋一批、壓平袋二個、壓平器滾輪一支、桌上型固定器一組、檢視毒品稀釋均勻與否用之放大鏡一個、四包驗餘淨重合計一．三一公克之海洛因）等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄第三項所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以販賣第一級毒品（想像競合犯販賣第二級毒品）未遂（累犯）罪刑（依刑法第二十五條第二項後段及第五十九條，遞減其刑，處有期徒刑八年，並有從刑宣告）。

對於上訴人僅承認前揭部分自白之事，而矢口否認犯販賣第一級毒品未遂之重罪名，所為係孫永舜來電邀約合資向他人買毒品，伊未下樓相見，無毒品交易云云之辯解，如何係飾卸之詞；

孫永舜嗣在第一審審理中，所為相同證言，如何為翻供附和之語，咸無可採，皆據卷內查得之訴訟資料詳加指駁、說明。

所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項直接、間接證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證業臻明確。

上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審之形式要件。

依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 宋 祺
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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