最高法院刑事-TPSM,101,台上,3551,20120711

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五五一號
上 訴 人 徐文賢
選任辯護人 林士龍律師
彭大勇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年四月二十五日第二審判決（一○一年度上訴字第二三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一六四三、二二一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人徐文賢有其事實欄所載意圖營利販賣第一級毒品海洛因予楊至聖未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第二十五條第二項及第五十九條規定遞減其刑後，處有期徒刑八年六月，並諭知相關從刑之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：證人楊至聖於第一審陳稱其當時僅係心裡想要向上訴人賒帳購買海洛因等語，可見伊尚未與楊至聖達成交易毒品之意思合致，難認已經著手實行販賣毒品犯罪構成要件行為，自不成立販賣第一級毒品未遂罪。

原判決未審酌楊至聖上開有利於伊之陳述，遽認伊有販賣海洛因未遂犯行，自屬不當。

又伊並不認識黃琳媜（下或稱黃女），亦未向黃女借用門號0000000000行動電話使用。

原審未予詳查，僅憑黃女與其男友張致平前後不一之證述，遽認伊有使用前揭門號行動電話與楊至聖聯絡交易毒品，殊屬違誤。

再警方在伊車上查扣之海洛因等物品，係綽號「阿龍」者委託伊向某駕駛休旅車者所取得，並非伊所有。

且警方並無搜索票及拘票，僅依憑線民之舉報，任意對伊加以盤查搜索，其搜索程序顯屬違法。

原判決依據警方違法搜索所取得之海洛因，作為伊犯罪之證據，顯有未洽。

此外，楊至聖第一次警詢筆錄內容係以一問一答方式記載，共計二十個問題，合計有四頁，以一般速度至少須一小時始能完成。

然該警詢筆錄記載自民國一○○年一月三十日十八時三十四分開始製作，至同日十八時五十分完成，前後僅有十六分鐘。

且依第一審勘驗警詢光碟結果，發現詢問過程僅有五分鐘左右，可見警方係先寫好筆錄，然後再唸給楊至聖聽，並誘導其為不利於上訴人之陳述，其詢問及製作筆錄程序顯有瑕疵。

原審未予調查，遽採為伊不利之證據，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑證人楊至聖於檢察官偵訊時證稱：上訴人於案發當日以門號0000000000行動電話撥打其所持用門號0000000000行動電話，問伊要不要購買海洛因，伊好像回答「好」；

上訴人乃約伊在台南市新市火車站前見面；

伊與上訴人會面後進入上訴人自用小客車之副駕駛座，目的即係向上訴人購買海洛因，但上車不久警察即過來等語。

嗣於第一審亦陳稱：其於檢察官偵訊時所述係出於自由意識，上訴人於案發當日確實以前揭門號行動電話詢問伊是否須購買海洛因等語。

並佐以警方確於案發當時在上訴人車內查獲海洛因十七包及碎塊狀海洛因十四包；

且依卷附門號0000000000行動電話雙向通聯紀錄顯示，上開門號行動電話於案發當日下午四時二分三十秒以後，與楊至聖所持用門號0000000000行動電話確有密切通話紀錄。

且證人即警員林宏一於偵查中亦證稱：楊至聖被查獲時向伊供稱係到該處向上訴人購買海洛因等語。

參以上訴人自承與楊至聖素無怨隙，而楊至聖於案發當日並未被查扣毒品或發現其他違法情事，並無因自白或供出毒品來源而有減刑寬典之適用，則其自無因私怨或為圖減刑而誣陷上訴人之可能，因認楊至聖所為不利於上訴人之指證為可信，而採為上訴人犯罪之證據，已詳敘其憑據。

至楊至聖於案發當時身上雖未攜帶現金，而有意以賒欠方式向上訴人購買海洛因，然上訴人既已就買賣毒品之種類（即海洛因）、時間、地點及價格與楊至聖達成合意，並已在約定地點與楊至聖見面進行毒品交易，即已著手於販賣毒品犯罪構成要件行為之實行。

原判決以上訴人與楊至聖買賣海洛因行為尚未完成即被警方查獲，而論以販賣第一級毒品未遂罪，於法並無不合。

上訴意旨以楊至聖於案發當時身上並未攜帶現金僅係心裡有意向上訴人賒帳購買海洛因，謂其尚未著手實行販賣毒品犯罪構成要件之行為，而指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

又原判決對於其憑何認定門號0000000000行動電話係黃女所申辦供上訴人使用，已詳敘其憑據；

對於上訴人否認持用上述門號行動電話暨所辯各語，如何均係卸責之詞而不足以採信，亦於理由內詳加論駁（見原判決第六頁倒數第十行至第八頁）。

另對於楊至聖與黃女前後證述不一部分，亦斟酌卷內資料說明其取捨之理由綦詳（見原判決第六頁第十一至二十一行，第六頁最末行至第八頁第十二行）；

核其論斷，俱與經驗、論理法則無違。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒執其在原審之同一辯解，再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。

再搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。

本件警方對於上訴人實施搜索時雖未使用搜索票，然其係經上訴人自願性同意，始對其身體及自用小客車（牌照Ｎ８－１４７８）執行搜索，有台南市政府警察局新化分局經受搜索人同意執行搜索書一份附卷可稽（見警卷第十六頁）；

警方復將其同意搜索之意旨記載於搜索、扣押筆錄，亦有該搜索、扣押筆錄附卷可按（見警卷第二十頁），核與上揭規定無違，自難認警方有違法搜索之情形。

上訴意旨任意指摘警方搜索程序違法，並主張警方所查扣之海洛因不得作為證據云云，殊非適法之第三審上訴理由。

此外，原判決並未採用楊至聖之警詢筆錄，作為上訴人犯罪之證據，且於理由壹（程序部分）之一內說明楊至聖於警詢之陳述並無證據能力等情綦詳（見原判決第二頁第六至十一行）；

則警方詢問楊至聖之過程及製作其筆錄之程序是否合法妥當，即與本件判決結果無涉。

上訴意旨謂警方詢問楊至聖之方法暨製作筆錄過程具有瑕疵，而據以指摘原判決採證不當，同非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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