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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五五六號
上 訴 人 張慧康
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○○年十一月十六日第二審判決（一○○年度上訴字第四二九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第三四九一五號；
移送併辦案號：九十九年度偵字第三三○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人張慧康就行使偽造私文書部分上訴意旨略以：㈠、刑法第十五章之立法理由載明「文書者，定著文字於有體物上，而表明其思想，可供證據之用者也。
所謂表示思想者，指敘述一定權利義務及事實之存否。
所謂供證據之用者，指該文書所有體裁，足以證明權利義務或事實而言。」
由刑法第二百十條立法理由可知，我國處罰偽造文書之行為，除該文書具有證明權利義務之功能外，該文書亦需達欺騙他人重要權利義務之程度始加以處罰。
上訴人製作「施舜源的真情告白」（下稱「真情告白」），並不具有任何法律上的證明意義，亦無權利義務的擔保功能，並非刑法所保護之「文書」。
原審僅以「然施政報告內容已屬法律上有關係之事項，屬刑法上之文書無疑」據謂上訴人所辯並無可採，但未於理由內敘明「真情告白」能供何種證據之用、有何理由足以證明其法律上的權利義務或有何理由認定於法律上的權利義務關係有重要意義。
原判決並以「整體而言，足以使人誤信其真實性，而有生損害信用之虞，自該當於上揭犯罪之構成要件」。
然本件大樓住戶即證人顏美月、洪佩君、林和靜、董正良、曾雅怡、游銘信均稱不會認為「真情告白」是告訴人施舜源所寫，不會因此受到欺騙，甚至一看就知道是張慧康所寫等語，原判決猶論處上訴人行使偽造私文書罪責，自與論理及經驗法則有違，且與顏美月等證言不相吻合，而有認定事實不憑證據、判決不備理由、適用法則不當之違法。
況原審法院民事庭亦於判決表示「上訴人（即張慧康）冒名作成之真情告白，內容對施舜源本人不利，易使人識破係施舜源遭人冒名所寫」，顯見對該「真情告白」有何足以使人誤信為真實之可能，與原審認定相反，自有請鈞院再行斟酌之必要。
㈡、上訴人並無以上開「真情告白」充當真正文書之故意，亦即從無要讓社區住戶以此為施舜源寫給社區的「真情告白」，更無企圖以此文宣讓社區住戶認為此乃施舜源主委任內要向大家所為之「施政報告書」，此可由該「真情告白」內容指施舜源有「一、利用權勢排除異己」、「二、執意興訟開創先例」、「三、利用訴訟逼人退錢」、「四、勇於推卸嫁禍他人」等，顯然該社區住戶當知該文宣顯非事發當時欲繼續連任該社區主委之施舜源所寫，上訴人並無令社區住戶誤認該文宣係施舜源自己所寫之必要與故意，對施舜源並無造成文書公共信用損害之虞。
㈢、上訴人郵寄「真情告白」予社區住戶，僅為求意見申達，並未本於該文宣內容向該社區住戶有何主張其權利，亦未充作任何證明方法之用，更無以偽作真，使一般人誤信為真正文書程度，實難以刑法第二百十六條行使偽造私文書罪責相繩。
即使社區住戶即顏美月等，亦均具結證稱不會認為該「真情告白」是施舜源所寫，甚至一看即知是張慧康所寫，社區住戶並不因看到有「施舜源的真情告白」等字樣，即認定是施舜源所寫所寄，亦因不知道此文宣有何用途，而隨手將之丟棄，上訴人之郵寄行為，尚難該當「行使」偽造私文書罪。
乃原判決就上訴人之郵寄行為何以構成刑法上之「行使」偽造私文書罪，竟全無提及有何理由，自有判決不備理由及適用法則不當、不適用法則之違法。
㈣、上訴人於偵查之初，已為此冒犯行為當庭向施舜源道歉，有該筆錄可查，惜因施舜源索賠新台幣（以下同）五十萬元，非上訴人所能負擔，兩造因此無法達成和解。
即施舜源民事求償部分亦經原審法院民事庭判處上訴人應賠償十四萬元，可證施舜源求償金額確屬過高，未能和解實難完全苛責上訴人。
上訴人亦於民事判決確定後即清償完畢，有即期支票影本三紙可證明，歷經此偵審煎熬，上訴人亦付出慘痛之代價。
原審遽以上訴人未和解即認上訴人沒有悔意，援用第一審法院意見稱考量上訴人之生活狀況、智識程度等一切情狀量處如主文之刑，未具體說明刑法第五十七條各該事項之具體情形，遽為判決，亦有理由不備之違法。
倘鈞院認上訴人上訴為無理由，併請鈞院宣告上訴人緩刑以勵自新等語。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決以上訴人行使偽造私文書犯行明確，綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理作用，認定上訴人有其事實欄所載行使偽造私文書犯行，因而撤銷第一審論處上訴人行使偽造私文書罪刑之判決，改判仍論上訴人相同罪名，處有期徒刑五月，如易科罰金，以一千元折算一日，係以上訴人與施舜源分別係高雄市三民區「高博館大廈」第一屆、第二屆（至第三屆）管理委員會之主任委員，上訴人與施舜源、沈森添因該大廈管理之相關事務迭有歧見，上訴人於原判決所載時地製作相關標題、內容之「真情告白」並複製七十餘份，分別裝入信封並郵寄予洪佩君、顏美月等七十餘名「高博館大廈」住戶等情，業據上訴人坦承不諱，核與證人施舜源證稱未親自或授權任何人製作上揭標題、內容之私文書等語，證人洪佩君、顏美月均陳稱有收到該「真情告白」及信封等語相符，並有手寫「吳先生收」、「王小姐收」、打字「塗○○（真實姓名詳卷）先生收」信封及內含上揭標題、內容之「真情告白」各一份可稽。
上訴人所製作之「真情告白」，標題係「施舜源之真情告白—向高博館全體住戶的施政報告」，內容多次出現「我」，可見上訴人係在明知其並非施舜源本人、亦未經施舜源同意或授權，仍決意製作該私文書，並於該私文書內以「施舜源」自居，以「施舜源」之名義為「真情告白」、「向高博館全體住戶的施政報告」，並於內文自稱「我」即「施舜源」等情，核其主觀犯意，自屬故意無訛。
按刑法之文書，係指以文字或符號為一定之意思，具有存續性且屬法律上有關係之事項，倘無意思表示之內容、或未確定其意思表示、或未表示一定之內容、或非法律上之有關係事項者，均難認係刑法第二百十條所保護之文書。
因施政報告內容已屬法律上有關係之事項，屬刑法上之文書無疑，上訴人辯稱並非文書云云，並無可採。
由「真情告白」之外觀、文義觀之，該「真情告白」之製作人係以「施舜源」自居，並自稱「我」，綜觀該私文書全文內容多有不實（另詳誹謗部分說明），且有犯罪惡意，又無從由形式上一望即知該文書並非施舜源本人製作，自應認為偽造。
至證人林和靜、曾雅怡、游銘信雖均證稱看過「真情告白」後，不可能認為是施舜源所寫，覺得是張慧康所寫等語，然上開均屬證人個人之判斷意見，仍無法否定客觀形式上係施舜源名義所製作文書之事實，而內容解讀因人而異，尚難以其個人判斷採為有利上訴人之認定。
又上訴人未經施舜源同意或授權，以施舜源名義製作上揭私文書，即屬無製作權人冒用他人名義而製作私文書，上訴人製作並行使該私文書之行為，即係以施舜源之名義自居，已減損施舜源名義之同一性，自有生損害於施舜源之虞。
況上揭私文書之內容並非多屬實在（另詳誹謗部分之說明），更達實質損害之程度。
而刑法所稱之不能犯（不能未遂犯），係屬未遂犯之一種型態，依刑法第二十六條但書規定，除其行為不能發生犯罪之結果外，尚須無危險性。
而上訴人上開偽造並行使偽造私文書行為業已完成，並非未遂，非屬不能犯。
至上訴人所辯其冒用施舜源名義寄發上開私文書後，施舜源仍以第一高票當選「高博館大廈」管理委員云云，縱然屬實，但施舜源以第一高票當選「高博館大廈」管理委員，可能之原因甚多，尚不能以該事件即反證施舜源並未因上訴人冒用名義寄發上開私文書而受損害。
另上訴人於製作上揭私文書時雖無偽造施舜源之署押或印文，但偽造私印章或署押，並非偽造私文書之必要條件，自無礙上訴人偽造進而行使偽造私文書犯行之成立。
況上訴人於警詢否認上開「真情告白」係伊所製作、散布，嗣於偵查中坦承：「（信件內容是否是你打的？）不是。
（不是你打的，為何你寫的信封會放這些寄給其他人？）我覺得否認比較好……（改稱）我選擇承認，信件確實是我打的，也是我寄出的。」
、「……我才會用施舜源的名義寄出去，我現在知道自己這樣做是錯的，以後再也不會這樣做了。」
等語。
可見上訴人對於故意冒用施舜源名義製作上揭私文書並散布之事實，應係明知並有意使其發生，惟擔心涉及偽造私文書刑責，始極力否認，嗣見事證確鑿，始於偵查中坦承犯行（但嗣後於第一審又反覆其供述），由此益證上訴人辯稱並無偽造私文書行為云云，應係卸責之詞，不足採信等證據，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並對上訴人否認犯行之辯解認非可採，予以論述，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違法情形存在。
至原審法院民事庭於其判決表示「上訴人（即張慧康）冒名作成之真情告白，內容對施舜源本人不利，易使人識破係施舜源遭人冒名所寫」，僅指該文書內容「易使人識破」，並非指上訴人所為對施舜源無生損害之虞或無「足以使人誤信為真實之可能」，與原判決之認定並無齟齬，原判決之論斷自無違論理法則、經驗法則，亦無與顏美月等證言不相吻合、認定事實不憑證據、判決不備理由、適用法則不當之違法可言。
上訴意旨猶並引用顏美月、洪佩君、林和靜、董正良、曾雅怡、游銘信主觀之意見指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
況上訴人於偵查中亦坦承「我才會用施舜源的名義寄出去」等語，果上訴人無意以偽作真，且認該「真情告白」內容均屬社區住戶應知悉事項，自可以自己名義據實提出評論，乃其不此之圖，猶冒名以施舜源名義，並以第一人稱撰擬、郵寄上開「真情告白」予社區住戶，原判決認定上訴人辯稱其無令社區住戶誤認之必要與故意並無可採，亦與論理法則及經驗法則無違。
而上訴人郵寄該「真情告白」之目的，旨在讓社區住戶收受、閱讀其內容，即本於該文書之內容有所主張，上訴人所為既已實行並完成，自已達行使該文書之程度。
又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無違反比例原則、平等原則或其他違法、不當情形，所量處之刑亦屬適當，即不得遽指為違法。
至上訴人指其業已依原審法院民事庭確定判決支付云云，因依其提出之即期支票影本顯示，發票日為民國一００年十二月十二日，已在原審判決之後，原審量刑時未能審酌，亦無違法可言。
其餘上訴意旨，或係就原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，或就犯罪構成要件為不同之解釋，再事爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。
衡以上述說明，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。
又此部分本院既因上訴不合法駁回上訴人之上訴，其請求本院為緩刑之諭知部分，本院已無從審酌，並予敘明。
二、誹謗部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
原判決關於上訴人犯刑法第三百十條第二項誹謗罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
縱此部分與前述上訴人行使偽造私文書部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程式上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪之誹謗部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人猶一併提起上訴，自為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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