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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五五八號
上 訴 人 林松雄
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十六日第二審更審判決（一○○年度上更
㈡字第二○九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二一七七六、二二九○二號，同署九十七年度毒偵字第三二二四、三三八九、三三九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件經原審審理結果，認上訴人林松雄確有原判決事實欄所載販賣甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決（即原判決附表編號①部分，其餘被訴販賣毒品部分，業經判處罪刑確定），改判仍依修正前毒品危害防制條例第四條第二項之規定，並依刑法第五十九條酌減其刑後，論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑三年八月及相關沒收之從刑）。
係依：上訴人於偵、審中坦承部分犯行，證人即同案被告葉凱怡及購毒者陳永剛之證詞，與上訴人和葉凱怡、上訴人與陳永剛間行動電話聯絡毒品交易之通訊監察譯文在卷可稽，事證灼明。
並就上訴人所辯其係等價轉讓而非販賣云云，如何不足採，予以論述指駁，所為論斷俱有卷證資料在卷可資覆按。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略稱：（一）上訴人與葉凱怡之通訊監察譯文內容：「你拿半個去給搬家的那個剛仔，……等一下錢跟我算」等語，顯見上訴人當天係基於與葉凱怡為第二級毒品甲基安非他命之交易（販賣或等價轉讓）之意思，而請葉凱怡將上訴人購買（或等價受讓）之甲基安非他命逕交陳永剛，業經葉凱怡於偵查中自認，則上訴人與葉凱怡約定交易價款若干，攸關上訴人有無販賣或等價轉讓毒品，自有查明之必要，原審未查，逕認上訴人與葉凱怡間係毒品等價轉讓，而上訴人與陳永剛間，則屬甲基安非他命之販賣，顯有未盡調查義務及理由不備之違法。
（二）依上開通訊監察譯文內容可知，上訴人與葉凱怡確屬毒品交易，葉凱怡也承認上訴人有說要付錢，至於上訴人事後有無清償，事涉雙方毒品交易債務已否清償問題，縱債款金額與陳永剛搬家費相同，亦不影響上訴人與陳永剛間「等價轉讓」之事實，原判決認上訴人後來與葉凱怡之通話內容並無提及清償毒品價額事宜，即認上訴人所辯有交付毒品價額給葉凱怡不足採，並認上訴人與陳永剛間係屬販賣行為，顯有採證與認定事實矛盾之違法。
按一般人縱於電話中以其他事由約見，於見面後自可交付價金，非必均於電話中講明每件事情，是原判決以電話中沒講明要還錢，即認上訴人沒還錢，顯與一般經驗法則不符。
何況未付錢，不等同於無償取得毒品，縱葉凱怡事後不收錢，亦屬其拋棄對上訴人之債權而已，上訴人確有與葉凱怡為甲基安非他命之交易，並請其直接將毒品交付陳永剛，應僅成立轉讓第二級毒品罪，原審未予詳酌，且援引該事證，卻認葉凱怡所說上訴人沒給錢才是事實，顯與卷證資料相矛盾。
（三）依卷證所示上訴人是向葉凱怡購買甲基安非他命，並非如葉凱怡所辯其交付上訴人毒品沒有拿錢，原審對此漏未斟酌，亦未見於判決中敘明其不採之理由，亦有判決不備理由之違法。
再者依據卷證均無上訴人與陳永剛就搬家費之合意．原審片面臆測認定必為有償，已有認定事實不依證據之違法，且不論依上訴人或陳永剛之供述，均無雙方約定由上訴人交付毒品予陳永剛抵償搬家費之合意，原判決認定事實適用法律顯有違誤等語。
惟查：採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。
本件上訴人對於曾去電向葉凱怡調借甲基安非他命○．五公克，並指示其持交陳永剛，而葉凱怡基於轉讓之犯意（原審依轉讓禁藥罪，判處有期徒刑六月確定），將前開甲基安非他命，持交上訴人指定之陳永剛，上訴人既未償還同重量之甲基安非他命，亦未給付任何價款予葉凱怡，更無以新台幣（下同）二千五百元之價格向葉凱怡購買該包甲基安非他命之事實，業據上訴人於偵、審中迭次供明在卷，核與證人葉凱怡於偵查中證陳：伊於民國九十七年二月三日二十時三十分許，接獲上訴人行動電話，要求伊提供○．五公克甲基安非他命，交付予為上訴人搬家綽號「剛仔」之人（即陳永剛）後，隨即在結束通話之當晚某時許，持該包甲基安非他命至新北市中、永和地區附近（確實地址不詳）交予陳永剛收受，事前未與其聯繫，交付甲基安非他命時，亦未向其收錢等語（見偵查卷㈣第一五五至一五六頁）及於第一審審理中供稱：伊有拿甲基安非他命給上訴人指定之人，但是沒有收到上訴人給錢，上訴人打電話叫伊拿甲基安非他命到一個搬家公司，伊就拿過去，對方是男的，叫什麼名字伊不知道。
當初上訴人跟伊要甲基安非他命時，說請伊先墊甲基安非他命，給對方之人，伊就拿到搬家公司給對方，上訴人說要跟伊算，但是後來上訴人沒有給錢，當初只說先墊，沒有說要算多少錢等語（見第一審卷㈠第一一七頁反面至第一一八頁）；
另於更審時證述大致相同（見上更㈠卷第一六八頁、上更㈡卷第一五一頁背面至第一五二頁）。
並經證人即購毒者陳永剛於原審結證稱：在九十七年二月三日晚上確有一女子交付一包甲基安非他命給伊，沒有說要交錢，所以伊也沒有交錢給那個女子等語相符（見上更㈡卷第一五一頁），又有上訴人與葉凱怡、上訴人與陳永剛間之行動電話通訊監察譯文附卷足佐，事證至明。
原判決並說明上訴人或稱係與陳永剛合資購買；
或稱陳永剛免費為伊搬家，伊請其施用；
或指陳永剛沒有幫伊搬家，幫伊搬家者係綽號「小莊」之人云云，辯詞數易，無非畏罪卸責之詞，無足憑採。
至證人陳永剛雖於原審更二審時改口附和上訴人之辯解，謂上訴人僅詢問搬家費用而已，伊沒幫上訴人搬家，替上訴人搬家者係綽號「小莊」之人，該包甲基安非他命亦是要轉交「小莊」之物云云，顯係嗣後迴護上訴人之詞，同無可採。
原判決對於認定上訴人本案犯行之證據取捨與論斷，及得心證之理由，業已於理由內詳為論述說明，核無違誤之處。
上訴人既係向葉凱怡調取該包甲基安非他命轉交陳永剛，用以抵付搬家費二千五百元，自具有營利之意圖甚明，所為要屬販賣行為無疑，上訴人辯稱係等價轉讓，並無可採。
又上訴人向葉凱怡調取毒品時，僅言事後再算，惟事後並未與葉凱怡結算，亦無付款事實，迭據葉凱怡證述在卷，故雙方實無約定價格可言；
另上訴人係以上開毒品抵償陳永剛之搬家費，復經陳永剛表示允受，陳永剛並實際收受葉凱怡所交付之甲基安非他命，為不爭之事實，難謂其與陳永剛間無以毒品抵償搬家費之合意，所辯顯屬無稽。
綜上，原判決核無上訴意旨（一）、（三）所指摘之調查未盡、理由不備或適用法則不當情形。
其餘上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，並徒憑己意，就原審採證認事之職權行使或為單純事實之爭執，率指原判決理由矛盾、理由欠備云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。
核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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