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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五五九號
上 訴 人 陳國財
上列上訴人因違反電業法案件，不服台灣高等法院中華民國一○
○年十月六日第二審判決（一○○年度上訴字第二○五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二七六六三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決依憑上訴人陳國財之供述、證人即台電人員黃榮川、林木森、蔡宗毅等人於警詢、檢察官偵查中及第一審審理時之證言，並參酌用電實地調查表、追償電費計算單、稽查照片等全部卷證資料，綜合研析判斷，本於事實審法院之推理作用，認上訴人陳國財確有其事實欄所載之竊電犯行，因而維持第一審變更檢察官起訴法條，論上訴人以共同犯電業法第一百零六條第一項第二款之竊電罪刑（處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準及相關沒收之從刑），駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及憑以認定之心證理由。
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
上訴人上訴意旨略以：（一）同案被告王沐照（業經原審判處罪刑確定）於偵查及第一審審理中，已證述本件係伊個人所為，上訴人並不知情，但原判決對此有利之證據未予採用，亦未說明不採之理由，自有違背證據法則及判決不載理由之違法。
（二）上訴人係經營餐飲店之人，並無任何電業上之專業知識，故不可能與王沐照有何犯意聯絡或行為分擔而竊電，本件純因王沐照招攬節電生意，上訴人不疑有他，才讓其到所營店面地下室一樓，查看電表。
原審對於上訴人並無任何電業上之專業知識，亦無與王沐照有任何犯意之聯絡等卷內證據，未於理由內為任何論述，所為判決自有違證據法則及理由不備之違法。
（三）證人林木森、蔡宗毅及王沐照於偵查中之證述，乃屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力，原審認有證據能力，並採為上訴人論罪之依據，顯有違證據法則之違背法令。
（四）上訴人於原審主張證人黃榮川於警詢之陳述無證據能力，詎原判決竟仍認其警詢陳述有證據能力，自亦有判決不適用法則之違法等語。
惟查：（一）證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
本件上訴人已於原審準備程序時表示認罪，並坦承犯行（見原審卷第三六頁背面），參以已決共同被告王沐照雖於偵、審中多次坦承犯行，惟並未供稱係其個人所為，與上訴人無涉等詞，此由其向原審所提上訴理由狀猶主張：「曾與被告陳國財同往台電公司桃園營業處詢問更改電表節省電費事宜，經台電公司人員告知更改電表需繳納新台幣（下同）一萬六千元，陳國財明知需繳費規定，竟未告知其未依規定繳納費用，即通知其主動更改電表，顯然無與被告陳國財有共同竊電之犯意聯絡。」
等語，係共犯間互相推諉之詞，為原審所不採。
原判決已於理由內詳予勾稽究明，認本件竊電犯行，係上訴人為節省其經營之「帕斯比義式坊餐飲店」電費支出，而與王沐照二人基於共同犯意聯絡，由上訴人出資三千元，僱請具竊電專門技術之王沐照負責更改電表行竊，彼此間除具有犯意聯絡外，更互有行為之分擔，渠二人均應成立竊電罪之共同正犯無疑，顯非王沐照單獨一人所為甚明。
所為論述俱有卷證資料可資覆按，難謂有上訴意旨（一）、（二）所指摘之違法。
（二）刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項明定：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前述四條（第一百五十九條之一至之四所定有證據能力之情形）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
同條第二項明定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條之五第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，即所謂默示或擬制同意有證據能力。
關於證人林木森、蔡宗毅、及王沐照於偵查中證述，及證人黃榮川於警詢時供述之證據能力，上訴人於原審準備程序時均稱：「無意見」（見原審卷第三七頁），並未爭執渠等證詞之證據能力，即於原審審理中，上訴人仍未於最後言詞辯論終結前提出爭執或表示異議，原判決就前揭供述證據認如何具有證據能力，已詳為說明，核無違誤。
上訴意旨（三）、（四）於上訴第三審始就前揭證人於警詢或偵查中之供述，爭執無證據能力，顯非依據卷內證據資料而為指摘，非適法之上訴第三審理由。
（三）至上訴人如何與已決被告王沐照間有本件竊電犯行之共同犯意聯絡與行為分擔，原判決依據事實欄之認定，復已於理由內說明其認定之依據及理由（見原判決第四頁第十五至十六行），雖行文用語稍嫌簡略，惟於本件判決本旨及刑之量定不生影響，尚不得執為適法之上訴理由。
其餘上訴意旨無非就原審依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 沈 揚 仁
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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