最高法院刑事-TPSM,101,台上,3560,20120711

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五六○號
上 訴 人 陳○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○一年五月十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一二一三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵緝字第五七七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳○○有其事實欄二所載侵入住宅對未滿十四歲之被害人Ａ女（民國八十七年十二月生，真實姓名詳卷），以違反其意願之方法而為撫摸其陰部之猥褻行為，因而維持第一審（檢察官於第一審審理時當庭變更起訴法條）論上訴人以侵入住宅對未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為猥褻之行為罪（累犯），處有期徒刑四年二月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：（一）、本件單憑Ａ女、Ａ女之母Ｂ女、Ａ女之伯母Ｃ女、Ａ女之父Ｄ男（Ｂ、Ｃ女及Ｄ男之年籍資料均詳卷）之警詢筆錄，並無其他證據。

而Ａ女案發時年僅八歲，所述是否可採，已堪存疑。

況其就是否係上訴人所為，偵訊及審理所述已有不一，原判決未予詳查，逕採其等於警詢之指述而對上訴人為論罪科刑，自有欠妥。

（二）、當日途經案發地點之車輛甚多，卷附照片係由監視器摘取翻拍而得，影像內之人皆為背面入鏡，憑何認定騎車之人即是上訴人？況Ａ女於第一審審理時已證稱：上訴人是否係當時進入住處之人，我忘記了，感覺不大一樣差很多，當時我看到的行為人頭髮是到耳朵，在庭的上訴人比較老，我覺得他四十幾歲，看起來就是覺得沒見過等情，原判決未查，逕認上訴人即係該騎機車之人，亦有失當。

（三）、依Ａ女所指涉嫌人進入屋內後，曾於筆記本寫下「00000000」、「林」字樣，然經分別送請法務部調查局（下稱調查局）及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就其與上訴人筆跡鑑定結果，均因字跡模糊不清，筆畫特徵不明顯且不穩定而無法鑑定，足見該筆跡並無法證明係上訴人所書寫，原判決逕認係上訴人筆跡，有違罪疑唯輕原則云云。

惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑Ａ女於偵查中及第一審之指證，證人Ｂ女、Ｃ女、楊○源（時任彰化縣警察局和美分局偵查隊分隊長）、吳○旺（時任彰化縣警察局和美分局偵查隊偵查佐）、張○○、陳○火、蔡○○、陳○綿、林○秋分別於偵訊、第一審及原審之證詞，佐以Ａ女個人戶籍資料、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、上訴人全戶戶籍資料、Ｄ男個人戶籍資料、彰化縣警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部矯正署台中監獄受刑人相表、財團法人彰化基督教醫院九十六年二月二十五日彰衛院字第1137010024號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、彰化縣政府社會工作員個案訪視處理建議表、筆記本照片、九十六年二月二十四日Ａ女住處附近之監視錄影光碟及勘驗筆錄、道路平面圖、監視錄影畫面翻拍照片、車牌號碼 IZT－440 號重型機車照片、台中市政府警察局清水分局一○○年三月十日中市警清分偵字第1000005678號函、交通部公路總局台中區監理所一○○年七月一日中監車字第1000025409號函、汽（機）車過戶登記書、台灣大哥大門號0000000000行動電話基本資料查詢、行動通信網路業務服務申請書及繳費紀錄表、門號0000000000行動電話通聯調閱查詢單、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等行動電話及門號00000000000電話資料查詢、門號0000000000行動電話／第三代行動電話服務申請書、蔡○○全戶戶籍資料、台灣大哥大股份有限公司二○一二年三月十九日法大字第101037358 號書函、新北市政府一○○年八月四日北府工師字第1000686612號函及所附之使用執照申請書、財政部台灣省中區國稅局沙鹿稽徵所一○○年七月四日中區國稅沙鹿四字第1000011340號函覆陳○火之九十五至九十九年度綜合所得稅各類所得資料清單、一○○年八月九日中區國稅沙鹿二字第1000023981號函一份、一○○年八月二十二日中區國稅沙鹿二字第1000024586號函覆財產交易所得資料（Ｂ）查詢清單、上訴人之父陳○個人基本資料等證據資料，為綜合判斷，認定上訴人有加重強制猥褻犯行。

已於判決內詳述其證據取捨及對證據證明力判斷之依據及理由。

並說明上訴人如何對Ａ女為加重強制猥褻，業據Ａ女於偵查及第一審審理時到庭證述明確。

且Ａ女、Ｂ女所述案發時間、行為人穿著等，均與Ａ女住處附近之監視錄影畫面所顯示騎乘車牌號碼IZT－440號重型機車之人穿著、經過時間、方向相吻合；

而車牌號碼IZT－440號重型機車之車籍資料，於案發當時登記之車主為上訴人（於九十六年三月八日始移轉登記予不知情之張○○），亦有汽（機）車過戶登記書在卷可稽。

經比對監視錄影畫面翻拍照片與彰化縣警察局和美分局員警於九十六年二月二十五日下午二時至上訴人住處所拍攝之車牌號碼IZT－440號重型機車照片，就機車顏色、款式，甚或機車左側所貼之紅色貼紙、紅色腳踏墊，均屬相同，足見上訴人所有上開重型機車於案發時間確出現在Ａ女住處附近無誤。

彰化縣警察局和美分局偵查隊復調閱上訴人之刑事檔案照片，與其他未特定年齡、身高或外觀，隨機挑選他案犯罪嫌疑人五人照片並列，在彰化縣警察局和美分局專屬之偵訊室，提供予Ａ女指認，且於指認前，告知Ａ女犯罪嫌疑人並不一定會存在指認犯罪嫌疑人紀錄表中，Ａ女當場即指出係上開指認犯罪嫌疑人紀錄表編號３號之上訴人即為對其加重強制猥褻者等情，業經證人楊○源於原審審理時到庭證述綦詳，足徵案發當日，上訴人確有騎乘車牌號碼IZT－440號重型機車前往Ａ女住處無訛。

況經質之上訴人該機車於九十六年二月二十四日係何人使用，上訴人初陳稱：該機車無人使用，機車已爛掉云云，嗣經第一審提示該機車經警拍攝之照片，機車外觀相當新穎，且絲毫未見灰塵，上訴人立即改稱：該機車借來借去，何人使用不清楚云云，前後互核，可見上訴人畏罪情虛，是該機車於案發當日應係上訴人騎乘使用至明。

另Ａ女於案發時，年僅八歲，係未滿十四歲之幼女一節，有Ａ女個人戶籍資料、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表在卷可憑，上訴人明知Ａ女係未滿十四歲之女子，竟無故侵入住宅，假借衛生所人員檢查為由，徒手撫摸Ａ女外陰部，顯係違反Ａ女之意願而為之。

而認上訴人所辯其非行為人，委無足採等旨。

所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。

又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，或因證人之個人原因，未能完整陳述，然苟於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信。

原判決已敘明Ａ女於偵查中及第一審審理時，就上訴人如何對其為加重強制猥褻乙節指述明確，其後於第一審於一○○年四月十二日審理時就是否係上訴人之證述，前後所供固有出入。

然參酌Ａ女於九十六年四月二十日偵查及一○○年四月十二日第一審審理時，均明確指認彰化縣警察局和美分局指認犯罪嫌疑人紀錄表編號３號之人即為對其為加重強制猥褻之人，而該編號３號之人即為上訴人。

稽之偵查中檢察官提供上訴人照片供Ａ女指認之時間為九十六年四月二十日，距Ａ女遭加重強制猥褻之時間即九十六年二月二十四日僅約二月，斯時Ａ女對於行為人面容印象深刻，是其於偵訊中所為上訴人即係犯人之指述，應屬真實而可信。

至一○○年四月十二日第一審審理時，距案發時間已長達逾四年，且Ａ女於第一審審理時，亦稱：「（為何於警偵訊中指認上訴人？）那時候記得，現在忘記了」、「（是什麼樣的特別原因或是特徵讓你從照片裡面一眼就看出三號照片就是作案的男子？）那時候還記得」、「（剛剛說看起來就是覺得沒有見過，是否因為時間久了，你忘記當時進入你家摸你尿尿地方的人當時的長相？）是」等語，足見Ａ女對犯人面貌記憶顯已因時間經過而逐漸淡忘；

況上訴人因另案於九十九年十一月二十九日入法務部矯正署台中監獄執行時，頭髮已剃為平頭，與Ａ女於一○○年四月十二日第一審審理時所稱案發當時之行為人頭髮是到耳朵乙節已有差異；

另衡以上訴人係四十一年十一月四日生，迄一○○年四月十二日，已屆五十八歲，然Ａ女於上開時日第一審審理時卻證稱其認為上訴人年約四十幾歲，顯見Ａ女對於外貌與真實年齡連結之判斷，或有因年紀尚輕社會歷練不足而有失準。

是Ａ女上開所證：在庭之上訴人，是否是當時進入我住處之人，感覺不太一樣，差很多，在庭的被告比較老，我覺得他四十幾歲，看起來就是覺得沒見過乙情，應係其記憶遺忘所致，自不得執此即遽為對上訴人有利之認定。

另原判決就卷內證據調查之結果為綜合判斷，已對證人Ｂ女、Ｃ女、楊○源、吳○旺、張○○、陳○火、蔡○○、陳○綿、林○秋等證人之證詞，及卷內相關證據資料，逐一勾稽而詳述其取捨之依據及理由，尚非單以Ａ女之片面指述為論罪之唯一證據。

要無違背經驗法則、論理法則情形，乃原審採證、認事職權之適法行使；

上訴人上訴意旨㈠、㈡所指僅以Ａ、Ｂ及Ｃ女缺乏補強證據之片面而有瑕疵之指述為其論罪之唯一證據，其採證違法云云，核與卷內證據資料不符，均非合法上訴第三審之理由。

又對Ａ女為強制猥褻之行為人於進入Ａ女住處客廳時，曾在筆記本寫下「00000000」、「林」字樣，業據Ａ女證述在卷，並有該筆記本之照片在卷可憑，且經吳○旺於原審審理時到庭證述：其偵辦本案時，所見到之筆記本狀況即如警卷第二二頁之照片所示無訛（見原審卷第一九九頁）；

因該筆記本未扣案致目前無原本可檢送鑑定；

然原判決對於該筆錄本所留筆跡與上訴人所寫之字樣，其運筆、走勢、勾勒均極為相近，已詳加審究並說明其認定取捨之理由（見原判決第十六頁第四至第二十行），自難僅以該筆記本未扣案致無法檢具原本送請鑑定，遽謂原判決所為證明力之判斷有誤。

上訴意旨㈢執此謂該筆跡無法鑑定應為有利於上訴人之認定，並據此指摘原判決採證認事違誤，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並仍就其有無對Ａ女為加重強制猥褻行為之單純事實，漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十一 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 王 聰 明
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
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