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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五六二號
上 訴 人 王建志
選任辯護人 蔡宜宏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十八日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一一一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一六五九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
王建志緩刑伍年。
理 由本件原判決認定上訴人王建志於民國九十九年四月間，前往告訴人Ａ男（真實姓名及出生日期等人別資料詳卷）打工之滷味店購買滷味時，對告訴人心生好感，並主動向之索取行動電話門號，其後便經常撥打電話或傳送簡訊予告訴人，惟告訴人均不予置理。
上訴人遂於九十九年六月十三日上午三時許，騎乘機車尾隨甫工作結束，返回租屋處之告訴人，並自後喚告訴人「滷味先生」，告訴人發現後，為安撫上訴人之情緒，在其租屋處樓下，先與上訴人聊天二小時。
告訴人因恐吵及鄰居，並欲勸說上訴人勿再騷擾，且當時下雨，乃禮貌性請上訴人至其承租之三樓房間。
詎上訴人竟基於強制性交之犯意，於進入房間後，即將房門反鎖，強行將告訴人抱住，並強脫其身上之衣物，瘋狂親吻告訴人之陰莖、肛門及全身各部位，同時對之表達愛慕之意，經告訴人拒絕後，上訴人又將身上褲子褪下，以其陰莖欲插入告訴人之肛門，惟因告訴人極力掙扎，而未得逞。
上訴人經告訴人叱令離開後約隔五分鐘，又回到告訴人之房間，以新台幣（下同）一百元紙鈔一張、十元硬幣二枚、一元硬幣四枚，擲向告訴人，並稱：「這施捨給你的！你就愛錢，你不知道有錢的就是大爺，你以為你多清高……」，不斷以言詞辱罵之，再與告訴人僵持約二小時。
嗣告訴人在驚嚇之餘，趁上訴人不注意時，傳送簡訊予其滷味店之老闆娘羅○華，上訴人發覺後，始自行離去等情。
係以上開事實，業經告訴人Ａ男於歷審審理中指訴綦詳，核與證人即告訴人打工之滷味店老闆娘羅○華所述情節相符，並有告訴人所持用行動電話之雙向通聯紀錄、第一審法院勘驗羅淑華所持用之行動電話，於九十九年六月十三日上午收受來自告訴人寄發簡訊內容之勘驗筆錄、現場照片四張、台中縣警察局烏日分局（現已改制為台中市政府警察局烏日分局）偵查隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、刑案現場勘查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、台中榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、內政部警政署刑事警察局九十九年九月十六日刑醫字第○九九○七○一○○九三號鑑定書等在卷可憑，並有告訴人提出之一百元紙鈔一張、十元硬幣一枚、一元硬幣四枚等扣案可資佐證。
而以上開鑑定書之鑑定結論認：本案告訴人外陰部棉棒（採自告訴人陰囊處）DNA-STR 型別檢出為混合型，研判混有告訴人及上訴人 DNA。
告訴人陰莖尿道口棉棒、6C棉棒（採自告訴人背部）及肛門棉棒DNA與上訴人DNA-STR型別相同等情。
因上開部位均非一般人互動即可觸及之處，如非上訴人主動親吻，當不致在上開極為私密之告訴人陰囊與肛門等部位檢出其DNA-STR 型別，且告訴人頸部確留有三乘以二公分之吻痕，亦有上開診斷證明書在卷可按，俱與告訴人指訴被害情節相符。
參以上訴人於犯行不遂離去五分鐘後，又返回告訴人住處，並以現款丟擲告訴人，此怪異行為應係遭受告訴人拒絕後，心生不滿所致。
另依附卷之台中榮民總醫院診斷證明書記載告訴人有創傷後壓力症、適應障礙呈現憂鬱等情，認此係告訴人遭受性侵害後之反應，顯見上訴人所為上述性交未遂行為，確係違反告訴人之意願至灼，為其所憑之證據及認定之理由。
並以依告訴人所指本案發生之時程計算，告訴人趁隙於上午八時四十九分第一次傳送簡訊予羅○華，時間上並無不合理之處。
而上訴人所辯：進入告訴人房間後與告訴人聊天數小時，聊到告訴人是否為同性戀，當時係因告訴人對其有愛慕之意，用手強壓其頭部始以嘴碰觸告訴人之下體等語及另隱喻其與告訴人乃合意性交之辯解，因與其前後所辯內容相互矛盾，亦與告訴人前開指訴情節相違，並與卷存證據相悖，應屬臨訟杜撰之卸責之詞，委無可採。
再以告訴人事後驗傷結果，除頸部吻痕外，雖無其他外傷，然本案事發經過，甚為突然，告訴人抗拒舉動非十分激烈，且因時間甚為倉卒，非必然會於身體產生傷痕，上訴人以此質疑告訴人指訴之真實性，自非可採。
另測謊鑑定係以受測人具體之客觀行為事實為測試主題，無法遽對心理歷程之主觀認知層次進行鑑測，當測試主題涉及主觀認知或表達、理解等模糊問題，並不宜進行測謊鑑驗，此有內政部警政署刑事警察局一○○年六月三十日及同年八月九日出具之函文二紙在卷可參，是上訴人要求對雙方進行測謊鑑驗之事項，均涉及主觀認知或表達、理解等模糊問題，並不宜進行測謊鑑驗。
況測謊鑑驗結果，時因受測人生理、心理因素所影響，而無法獲致絕對之正確性，準此，測謊之結果應係作為補強證據證明力之參考，非可作為判斷事實之唯一及絕對憑證。
本件上訴人確有上開犯行，其所辯各節因與實情不符，要無足採，已如前述，自無再為測謊鑑驗之必要。
俱依卷存證據資料詳予指駁說明。
因認上訴人犯行堪以認定。
復以上訴人所為，係犯刑法第二百二十一條第二項、第一項對於男子以強暴之方法而為性交未遂罪。
上訴人實行強暴之方法，然未能遂行強制性交之犯罪結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
上訴人以強暴方法犯本件強制性交未遂罪，過程中致告訴人受有頸部瘀青吻痕之傷害行為應為強制性交行為所包括，不另論罪。
乃就第一審判決適用刑法第二百二十一條第二項、第一項、第二十五條第二項之規定，論上訴人以對於男子以強暴而為性交，未遂罪，並審酌上訴人因有男同性戀之傾向，在告訴人租屋處利用二人獨處機會，而為本案犯行，對告訴人而言，心理上應受有非微之創傷，暨上訴人於本案犯後始終否認犯行，迄未與告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑二年之判決，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。
經核於法尚無違誤。
又羅○華確曾於收到告訴人所傳簡訊後趕至現場，且到達時曾親見上訴人走出上址。
則告訴人傳簡訊之確實時間如何，自不影響原判決上開事實之認定。
而上訴人究係以紙鈔及硬幣擲向告訴人，抑或告訴人未接妥掉落地上；
告訴人何以未於上訴人離去之五分鐘期間，傳送簡訊予羅○華；
告訴人何以願意讓上訴人再次進入其房間等事項，因非犯罪構成要件之事項，亦與上開認定事實無重要關聯，顯無調查之必要性。
至告訴人「極力掙扎」非必造成其指甲內留存上訴人身上微物，是內政部警政署刑事警察局上開鑑定書之鑑驗結果縱記載：告訴人右手指甲及左手指甲上微物，未檢出告訴人以外之DNA-STR 型別等語，亦不足推翻原判決所為上訴人於強制性交時，告訴人極力掙扎之認定。
上訴意旨執其個人己見，指摘原判決有判決理由矛盾或不備及未盡調查職責之疏誤云云。
依上揭說明，應認本件上訴為無理由，予以駁回。
末查上訴人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，有其前案紀錄表在卷可按。
甫自大學畢業，其因誤會告訴人同為男同性戀者，一時失慮而觸犯本罪，且上訴人事後已與告訴人達成民事和解，並將賠償金額存入告訴人銀行帳戶，履行給付義務，此分別有台灣台中地方法院民事和解筆錄、兆豐國際商業銀行存款憑條等附卷可稽，其經此教訓當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以勵自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 蔡 彩 貞
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
Q
附錄：本件論罪法條
刑法第二百二十一條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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