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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五六五號
上 訴 人 陳萬華
選任辯護人 羅豐胤律師
王東山律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年四月十七日第二審判決（一○○年度選上訴字第二三○六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度選偵字第五一、五二、一四二、一四三號，一○○年度偵字第三九八四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、賄選及非法持有子彈部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件原審經審理結果，認為上訴人陳萬華賄選及非法持有子彈部分之犯行均明確，因而撤銷第一審關於賄選部分所為科刑之判決，改判仍論處上訴人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，另維持第一審所為，論處上訴人非法持有子彈罪刑之判決，駁回上訴人關於此部分在第二審之上訴，均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認此等部分犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
上訴人雖不服原判決，提起上訴。
惟查：（一）、上訴人之子陳信志係民國九十九年十一月二十七日所舉行之台中市直轄市第一屆里長選舉，台中市北區新北里里長登記第一號候選人之事實，除原判決理由所援引為論據之上訴人供述外，並有卷附載明陳信志確於九十九年九月十三日完成台中市直轄市第一屆里長選舉參選登記之台中市選舉委員會函、陳信志競選文宣資料及行政院新聞局、內政部等函文足資佐證，是原判決此部分事實認定，從形式上觀察，尚無違誤，其理由敘述縱過於簡略，但此瑕疵於判決結果並不生影響，即不得據以為上訴第三審之理由。
上訴意旨執此指摘原判決理由不備，自非適法之第三審上訴理由。
（二）、原判決認定上訴人賄選犯罪，除證人即名門大廈主任委員詹崑祥之證言外，併援引上訴人所為交付新台幣（下同）三萬元現款予詹崑祥之自白，卷附核與詹崑祥所述上訴人主動以電話聯絡其晤面之情相符之通聯紀錄、台中市選舉委員會函所檢附之選舉權人資料與名冊、記載名門大廈門牌之警員許哲瑋職務報告書，扣案之上訴人所交付現款三萬元等為據。
上訴意旨指摘原判決以詹崑祥之證言為認定上訴人賄選之唯一證據，亦顯與卷證不符而無足取。
（三）、刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，其所指之共犯固包括共同正犯，然學理上所稱必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪），因雙方行為人目的各別，且各就其行為負責，彼此間並無犯意聯絡，非屬共同正犯，自無上開規定之適用。
上訴人據以提起本件第三審上訴之本院九十八年度台上字第七九一四號判決，亦同此見解。
證人詹崑祥為上訴人賄選行為之相對人，上訴人交付賄賂而詹崑祥則收受賄賂，二人目的各別，並各就其行為負責，詹崑祥就本件賄選行為，與上訴人間並無共同犯意聯絡，其所為有關本件賄選之對上訴人不利之供證，即非上開規定所指共犯之自白，原判決引用為本件有罪判決之基礎，本即不受上開規定不得以之為唯一證據之限制，況原判決並非徒以詹崑祥證言為單一證據，已如上述，核與證據法則尚無違背。
上訴意旨竟執本院上開判決為據，主張詹崑祥係本件起訴時之共同被告，其證言證明力應受上開規定之限制，並指摘原判決以詹崑祥之證言為上訴人犯罪之唯一證據，有違證據法則云云，容有誤會。
（四）、九十九年十一月二十一日，詹崑祥應上訴人之電話要求，前往台中市○○○路福德祠與上訴人見面，晤談中，上訴人先係以選舉將屆，其子上一次里長選舉，在詹崑祥所屬社區之票數較少，而央請詹崑祥幫忙並提供該社區可加以影響之投票權人數，經詹崑祥覆以約二十三人後，上訴人始交付三萬元現款委託詹崑祥幫忙買票等情，業據詹崑祥於偵查及歷審審理中始終一致供證明確。
上訴意旨以詹崑祥雖指上訴人曾對其表示陳信志上屆選舉得票情形欠佳請其幫忙，但關於上訴人上開表示究係於九十九年十一月二十一日見面時，抑或於同年月二十四日交付三萬元款項時所為，則前後所述不一，顯有矛盾，而指摘原判決採信詹崑祥證言係屬違法云云。
非但與卷證不符，且將詹崑祥所述本件遭查獲之日期九十九年十一月二十四日，誤認為交款日期，殊難謂為適合。
又觀諸詹崑祥上開指證內容，概屬詹崑祥就其親身所經歷，由上訴人交付現款對其賄選及委託其向其他有選舉權人買票而預備賄選等經過之事實所為供述，並無陳述其個人意見或推測之情形。
原判決以此等供述，於檢察官偵訊時所為部分，並無顯不可信之情形，法院審理中之證言，則非傳聞，且均經依法具結，乃認均有證據能力，並無不合。
至原判決另併引詹崑祥歷次自承對上訴人詢問其「辦好了沒」一語，究何所指，並不確知，但因當時選舉將屆，故推測應係囑其賄選之意等語，資為認定上訴人賄選犯罪之證據，雖有不當，然此部分推測之詞縱予除去，依上開事證，仍應為同一事實之認定，是原判決此部分不當，尚無礙於原審確認上訴人本件賄選犯罪之本旨。
從而上訴意旨或指摘詹崑祥所為對上訴人不利之指證，諸多僅屬其個人臆測之詞，依刑事訴訟法第一百六十條應無證據能力，原判決竟併引為認定上訴人犯罪之證據，有違證據法則云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
（五）、原判決對上訴人否認賄選犯行，所辯交付三萬元予詹崑祥，純為贊助名門大廈化糞池之修繕費用云云，已以該辯解核與上訴人案發之初所持該三萬元款項係一年一度三官大帝丁錢之供詞，顯不相符，足徵上訴人辯詞反覆，殊難信為真實；
況依詹崑祥、張千德所證，名門大廈化糞池早於九十九年十月間即已修妥，並由該大廈社區財務委員於當月以管理委員會掌管之管理費如數付清費用，而上訴人交付現款予詹崑祥係於九十九年十一月二十一日，遠在該化糞池修繕付費之後，且上開支付化糞池修繕費用之辯解苟屬實在，何以上訴人付款事前，未曾詢問任何有關該化糞池修繕之事，付款當天就此仍未置一詞，付款後更未取據，致詹崑祥始終未曾思及該款項係為支應上開化糞池之修繕費用，迄第一審審理本案時，始聽聞上訴人言及其付款意在補助修繕等情，亦經詹崑祥逐一供明，殊違常情，因認上訴人交付本件現款，顯與化糞池之修繕無涉；
至張千德所述上訴人付款修復化糞池云云，並非其親身經歷之事實，僅係得自上訴人之傳聞，業據張千德陳明，另證人謝新忠雖證稱其確於一農曆十五日，下午二時許，親睹上訴人交付三萬元款項予詹崑祥，並表明係為贊助化糞池等情，然其所言上訴人交付款項之時、日，核與卷附通聯紀錄所示上訴人係於九十九年十一月二十一日下午三時五十分，始以電話聯絡詹崑祥前往福德祠，及詹崑祥、上訴人一致所述彼等交款時、日為當日下午五、六時間，互相齟齬，自難採信，俱不足據為對上訴人有利之認定；
再參以詹崑祥坦承自上訴人收受之現款係賄選款項，非但不利於上訴人，且詹崑祥本人亦自陷於收受賄款之刑責，苟非事實，當不致如此，益徵其指證，確屬真實，上訴人上開所辯，無非卸責等語。
俱逐一予以指駁甚明。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，與客觀上之經驗法則及論理法則尚無違背。
上訴意旨或置原判決上開論述於不顧，猶以張千德、謝新忠證言為據，執上開陳詞，重為事實之爭執；
或徒憑己意，任意主張上訴人付款雖已在上開化糞池修繕、付款之後，但事後補助亦屬補助，及詹崑祥嗣於第一審審理時聽聞上訴人供述後，旋即表示其原認上訴人交付款項係為買票賄選屬於誤會，足證上訴人所辯為補助化糞池修繕而付款一節屬實，而指摘原判決採證認事違法云云。
亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
（六）、有罪判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕事由等與論罪科刑適用法令有關之事實而言，犯罪經過、細節，如非構成犯罪事實之要素，且與犯罪同一性之辨別無關者，本非絕對必須記載事項，判決書僅約略記載或認定與事實略有出入，既於判決無影響，即不能指為違法。
原判決論處上訴人賄選罪刑，其事實欄謂上訴人係先告知詹崑祥，其子陳信志上一屆選舉，名門大廈部分之開票結果欠佳，要求擔任該大廈主任委員之詹崑祥幫忙，繼詢問詹崑祥該大廈住戶中可影響投票意向之人數若干，並於詹崑祥答稱二十三人後，即交付三萬元現款予詹崑祥，要求其投票支持陳信志，並幫忙另向該大樓住戶買票，經詹崑祥收受該款，而以此方法，對於有投票權之詹崑祥交付賄賂，約其投票權為一定之行使，另並委請詹崑祥代為轉交賄款予詹崑祥上開所指名門大廈中其他具有投票權之二十二人等情，顯已就上訴人違反公職人員選舉罷免法，對詹崑祥賄選，同時預備對名門大廈其他有投票權之住戶賄選犯罪之構成要件事實，予以認明記載。
至該三萬元賄選款項，應如何分配予詹崑祥及名門大廈其他住戶之細節，於上訴人賄選犯罪之成立及科刑均不生影響。
上訴意旨指摘原判決未詳載此部分於事實欄，係屬違法云云，殊難謂為適合。
（七）、原判決依憑詹崑祥指稱九十九年十一月二十一日當天，上訴人付款前，於晤談中，即先以選舉將屆，其子上一次里長選舉，在詹崑祥所屬之名門大廈得票數較少為由，央請詹崑祥幫忙，另並問明該社區可能受影響之投票權人約二十三人後，始交付三萬元現款委託詹崑祥幫忙買票等語，因認上訴人交付該三萬元，係同時對詹崑祥賄選及轉託詹崑祥向其他選舉權人買票而預備賄選，業於理由內闡述明確。
再依詹崑祥所述，其聽聞得來每票賄款為一千元，自可合理推估上訴人交付之三萬元，於扣除對名門大廈其他投票權人二十二人之賄款外，應尚有餘額，不論確切數額若干，即屬對詹崑祥買票之賄賂，是原判決所為上訴人同時賄選及預備賄選之認定，核與客觀上之經驗法則、論理法則亦無違背。
上訴意旨指摘原判決就該三萬元未採對上訴人有利之判斷即認定為均係委託詹崑祥代向他人買票之預備賄選款項，而認係同時向詹崑祥賄選及委託其向他人買賣而預備賄選之款項，顯與卷證不符，有理由不備、理由矛盾之違法云云，洵無足取。
（八）、依法持有自衛槍枝者，包括該槍枝所使用之彈藥，均應申請查驗許可，經警察機關記載於執照，始得持有，且該彈藥之增耗情形，亦同，有內政部函文可稽。
而自卷附上訴人持有之自衛槍枝執照觀之，其固獲准持有槍枝，但該執照上之彈藥欄則空白，顯未獲准持有子彈，是上訴人持有扣案之子彈一百四十三顆，係未經許可而持有甚明；
再觀諸該執照上有九十八、九十九連續二年均經查驗之註記，足徵上訴人對自衛槍枝應申請查驗許可，顯然知情，是其對該槍枝使用之子彈亦應申請查驗一情，實難諉為不知。
從而，原判決以上訴人擔任里長多年，為有社會經驗之人，且就持有之自衛槍枝領有執照，豈不知持有子彈須申請許可，因認上訴人所為不知該子彈未經許可，依法即不得持有之辯解，要屬圖卸之詞，未予採信，並無違失。
上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分論述如何違法，徒執其不知持有子彈須先申請許可之陳詞，任憑己意，指摘原判決上開論述，純係推測之詞，且未適用刑法第十六條規定，對上訴人減輕其刑，有理由不備、適用法則不當之可議云云。
客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
（九）、刑罰規定對於何種犯罪應擔負何種刑責，常於立法時即已斟酌不同犯罪之構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果，是舉凡屬於犯罪構成要件而為形成法定刑範圍之原因事實，於決定法定刑輕重時，既已加以考量而為評價被告犯罪輕重之因素，於量刑時，即不得再執為裁量刑罰輕重之標準。
上訴意旨以上訴人持有子彈之行為，主觀上並無犯罪意圖，獲知違法後已坦承犯行，態度良好，且持有本件子彈，未曾出借他人，對社會未造成任何危害，原判決本應據以酌處輕刑，乃卻未就此部分之量刑基礎為任何說明，遽維持第一審判決，顯然理由不備，且違反罪刑相當原則云云。
然上訴人持有扣案子彈有無犯罪故意，乃非法持有子彈罪成立與否之問題，要非認定犯罪成立後，裁量刑罰時所應審究之事項；
又上訴人就持有子彈部分犯行坦承不諱之犯後態度，第一審判決量刑時已予以斟酌，原判決維持第一審此部分科刑判決，顯亦已考量上訴人上開犯後態度；
另原判決對上訴人非法持有子彈部分犯行，論以槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，法定刑為五年以下有期徒刑之非法持有子彈罪，而非同條第三項，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑之意圖犯罪非法持有子彈罪，即慮及上訴人僅單純持有扣案子彈，未曾利用持之為犯罪之不法行為，自不得再重覆執以為從輕量刑之理由。
上訴意旨執以指摘原判決，自非適法。
至上訴人關於此等部分之其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，上訴人此等部分上訴俱不合法律上之程式，均應予以駁回。
二、非法持有刀械部分：按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。
上訴人被訴非法持有刀械部分，原審係維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項論處罪刑之判決，駁回上訴人對此部分之第二審上訴。
該罪最重本刑為一年有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人復就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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