設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五七四號
上 訴 人 邱義助
選任辯護人 林松虎律師
林明毅律師
上 訴 人 賴宗棋
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年四月十八日第二審判決（一○○年度上訴字第二五七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第七四七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決分別維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人邱義助未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及殺人未遂（處有期徒刑）均累犯各罪刑、上訴人賴宗棋未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回彼等在第二審之上訴。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：邱義助持有改造手槍、子彈之自白，與卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案改造手槍（含彈匣）、子彈、彈殼、彈頭、彈殼碎片、鉛彈心等證據資料相符，合於事實；
其於民國一○○年三月二十三日二十三時二十九分、三十分間，持上開改造手槍朝位於台中市南屯區○○○街與大英西一街口之「六街碼頭」店內發射五發子彈，因而擊中黃裕騰腿部，致其受有左大腿槍傷併體內異物存留等情，依據邱義助之供述、證人黃裕騰、黃暉程、許榮男、林瑩、紀昆錡、蔡建鋐之證詞、卷附監視器錄影翻拍照片、刑案現場勘察報告、刑案現場測繪圖、現場照片、中山醫學大學附設醫院診斷證明書及上開扣案改造手槍等證據資料，事證明確；
邱義助預見其開槍射擊行為，極可能射中人體要害，造成死亡結果，竟不顧後果，即發生死亡結果，亦不違背其本意，仍恣意開槍射擊，具有不確定之殺人故意；
其否認殺人故意之詞，自不足採；
賴宗棋明知邱義助之黑色手提包裝有具殺傷力之改造手槍、子彈，竟取出該等改造手槍、子彈，拉動槍機，而未經許可持有之等情，綜合證人邱義助、蔡建鋐、黃暉程、林瑩之證詞、卷附監視器錄影翻拍照片、上開鑑定書及扣案改造手槍等證據資料，相互參酌印證，堪認屬實；
其持有該改造手槍、子彈後，復拉動槍機，有操作槍枝之行為，且非為退卸子彈，確有持有之犯意，所為否認犯罪之辯詞，不足採信；
上開改造手槍、子彈經鑑定結果，該槍可發射子彈，而與該子彈均認具殺傷力；
已依據卷內資料予以指駁及說明。
從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
次查原判決依據上開事證，既足以認定邱義助有殺人未遂犯行，則關於現場錄影檔案遺失一節，原判決未予說明，於判決無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。
又刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以邱義助之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。
至邱義助陳報其與黃裕騰於一○一年五月十七日之和解筆錄，此係原審判決後發生之事實，原判決自無從併予審酌。
另原判決依據監視器錄影翻拍之多張照片，認賴宗棋持原本裝置槍枝之黑色手提包步履正常地離去，並無酒醉意識不清之情形（見原判決第二十二頁），該等採為判決依據之翻拍照片，既經原審審判長於審判期日提示並告以要旨，供檢察官、上訴人及辯護人表示意見（見原審卷第二三二、二三三頁），已經合法調查，而判斷賴宗棋離去時「步履正常」，係屬法院採證認事之職權，並無連同此「步履正常」判斷亦須告以要旨之規定與必要，尚難指為違反刑事訴訟法第一百六十五條之規定。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，或於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 王 聰 明
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
Ｅ
還沒人留言.. 成為第一個留言者