最高法院刑事-TPSM,101,台上,3581,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五八一號
上 訴 人 張秀瓊
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人因常業重利案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年十一月十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二○一二八號，九十六年度偵字第四三三八、三一七二五、三一七二六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人張秀瓊上訴意旨略以：（一）貸予吳昱輝部分：上訴人在第一審準備程序時，係就於民國九十一年九月二十日先後借款予吳昱輝新台幣（下同）八十四萬元及一百萬元，及於不詳日期借予十六萬元，嗣吳昱輝已還款一百零二萬五千元，並按民間利息計算之情事不爭執；

原判決竟認定吳昱輝於八十八年間係借款二百萬元，第一、二次各十天之利息依序為六十萬元及四十萬元等情，顯屬判決理由矛盾。

又依吳昱輝之證述，如其所付利息係依七十二分至九十分計算，其已繳之一、二年利息應為一千七百二十八萬元至四千三百二十萬元，而非其所述之五百萬元，其證述尚有矛盾。

又原判決對上訴人之辯解及所提證據即確認書暨本票影本三紙部分，並未說明不予採信之理由，有判決不備理由之違法。

（二）貸予邱青玄部分：原判決附表二編號9-1、9-2及編號10-1至10-3部分即九十一年五月十三日及同年六月六日分別借貸之一千萬元，未經檢察官起訴，原判決逕予審判，有判決不適用刑事訴訟法第二百六十八條之違法；

又原判決復未說明依據卷內何項資料認定原判決附表二部分之犯罪事實，亦未提示該部分卷證予上訴人表示意見之機會，而第一審判決附表二編號 1、30、94有何違誤，原判決亦未敘明，其訴訟程序均違法；

另卷附統計明細表及借款明細表乃一次作成，並非逐日記載，且其內容相互矛盾，顯有不可信之情，原判決竟認有證據能力，且邱青玄不利上訴人之證述，多有瑕疵，並將對他人之借款，混淆為向上訴人所借，原判決就此部分及另邱青玄有利上訴人之陳述暨上訴人提出之匯款單十六張未予採信，均未敘明其理由，亦嫌判決不備理由。

（三）貸予王玉華部分：原判決以黃廷瑜之證述作為認定上訴人此部分犯罪之唯一證據，惟黃廷瑜曾恐嚇上訴人，與上訴人關係不睦，原判決對上訴人之辯解及所提出之黃廷瑜之切結書、恐嚇簡訊、黃廷瑜開立予上訴人之二張支票均未說明不予採信之理由。

另依證人王玉華所證，其係向黃廷瑜借款，與上訴人無關，原判決竟認此有利上訴人之證述，乃屬迴護之詞，顯有違誤。

（四）貸予鐘英峰部分：第一審認上訴人借予鐘英峰部分之犯罪無法證明，但因與有罪部分係裁判上一罪，不另為無罪之諭知，而公訴人對此部分亦未上訴，原判決竟認上訴人亦有此部分之犯行，顯有違誤；

又原判決就貸予鐘英峰之借款、還款時間、支付利息等事項皆未明確認定，亦違反四十四年台上字第四九七號及六十三年台上字第二一五三號判例之意旨等語。

惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有基於趁他人急迫貸以金錢而取得與原本不相當重利之犯意，單獨或與黃廷瑜有原判決事實所載之乘人急迫，貸款予他人，而取得與原本顯不相當之重利，恃此維生，並以之為業之犯行，因而撤銷第一審關於論處上訴人常業重利罪刑部分之判決，改判仍論上訴人刑法修正前之共同犯常業重利罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

且查：（一）證人供述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原審經合法調查後，依憑上訴人不否認有借貸金錢予吳昱輝、邱青玄、王玉華及鐘英峰（下稱吳昱輝等四人）之情事，證人吳昱輝等四人、黃廷瑜及許清志之證詞，卷附亞太隆剛鋼鐵股份有限公司（下稱亞太隆剛公司）負責人邱青玄開立給上訴人之利息或本金之支票明細、該公司向上訴人借款之日期、金額、天數、利息明細表及開立給上訴人質押之支票統計表、中央信託局函暨所附之炘鋼實業股份有限公司（下稱炘鋼公司）活期存款、支票存款帳戶交易明細表各一份、鐘英峰開立炘鋼公司之支票給上訴人之借款本息明細表等證據。

參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。

復論敘依吳昱輝之證述，其向上訴人借款兩百萬元時，係以十日為一期，每期利息二十四分到三十分不等，嗣上訴人降息為二十四分，其至少支付上訴人五百萬元以上利息，前後一致並無矛盾；

而邱青玄、黃廷瑜並無誣陷上訴人之動機，至證人王玉華證稱不認識上訴人云云，顯係迴護之詞之理由；

暨就上訴人所辯各詞，究如何之均不足採信，亦詳加說明指駁。

此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。

上訴意旨㈠、㈡就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。

（二）刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。」

已揭示上開文書，除顯有不可信之情況外，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

從而法院僅在被告主張並釋明有「顯不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。

原判決所引亞太隆剛公司會計人員於借貸當時所製作之亞太隆剛公司開立給上訴人之利息或本金之支票明細、亞太隆剛公司向上訴人借款利息明細表、開立給上訴人質押支票統計表及鐘英峰開立炘鋼公司支票向上訴人借款之本息明細表，均分別係各該公司於財務吃緊之際，由該公司會計人員所製作，並詳載各筆借貸之本金、利率、期間及支付利息等內容，且均非事隔多年於本案偵查期間始臨訟製作，又查無「顯不可信之情況」，得為證據，已為說明（見原判決第五頁第七行至第二十行、第十一頁倒數第十行至第十二頁第十一行）。

上訴意旨㈡指摘該部分證據有顯不可信之情形云云，並非適法之第三審上訴理由。

（三）檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法。

又同法第三百四十八條規定：「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」

故上訴人就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，否則亦有上揭「已受請求之事項未予判決」之違法。

依起訴書所載，檢察官係以上訴人共同乘人急迫，貸款予如起訴書附表所載八十八年間至九十五年六月五日間所示之借款人，而取得與原本顯不相當之重利，恃此維生，並以之為業，因認上訴人此部分行為涉犯常業重利罪嫌等情，經原審審理結果，既認上訴人確有如起訴書所載之犯罪事實，且九十一年五月十三日、同年六月六日分別借貸一千萬元予邱青玄之犯行，均屬所犯常業重利之部分行為，當為起訴效力所及。

又上訴人貸款予鐘英峰十次部分，既據公訴人起訴（見起訴書附表編號三），且上訴人不服第一審之判決提起第二審之上訴，審判上無從分割，基於審判不可分，其上訴效力自及於全部，犯罪事實之全部均生移審之效力，原審一併加以審判，並無違誤。

上訴意旨㈡、㈣以原判決有未受請求之事項，及未經檢察官上訴之部分逕予判決云云，顯有誤解，並非適法之第三審上訴理由。

（四）原審審理時已向上訴人提示邱青玄於警詢、偵、審時之證述、邱青玄之各筆借款利息計算表，並告以要旨，已予上訴人及其辯護人表示意見之機會，有原審審判筆錄可按（見原審卷第一三八、一四一頁），再原判決附表二已詳列邱青玄借款之實際利息計算方式，並於同附表說明6 敘明該附表編號1-1 、10-2、21-2即第一審判決附表二編號 1、30、94部分，第一審判決之月息計算尚有違誤之理由，上訴意旨㈡主張原審就此部分，並未提示相關卷證，亦未敘明第一審判決附表二編號1、30、94 有何違誤云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

（五）依原判決事實之記載及理由之說明，就上訴人如何自九十二年十月某日起至同年十二月九日止，以月利三十分，貸借款項予鐘英峰，並從中獲得與原本並不相當之重利約四百七十萬元，顯已明確認定。

上訴意旨㈣指摘原判決有事實認定尚未明確云云，尚非適法之第三審上訴理由。

（六）上訴人其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日