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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五八二號
上 訴 人 張貴中原名張冠梃.
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國一○一年五月八日第二審判決（一○一年度上訴字第四二一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第二二六
八、二二六九、二五二○、二五二二、三七三七、三七三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人張貴中上訴意旨略稱：（一）上訴人犯本件之不法所得僅新台幣三萬五千元，且此與量刑之輕重有關，詎原判決對此略而不論，亦未說明其取捨之理由，除有判決理由欠備外，並影響上訴人之量刑，況上訴人僅係受僱而聽命行事，並非核心成員，且本件詐騙集團之非核心成員，如鍾志明、余坤禧、劉育誠、許雅雲、高玉昌、黃美麗等人均獲緩刑之宣告，上訴人僅參與一個月餘之期間，犯罪所得亦低於前揭之人，原判決未予上訴人緩刑之宣告，有違平等、比例及罪刑相當等原則，自於法有違。
又上訴人係未接獲傳票，不知應訊，原審法院不予上訴人緩刑宣告，顯然過苛，其認定與事實不符，並違背經驗法則。
（二）原判決認定上訴人參與行詐之時間為民國九十二年四月三十日起至同年六月二十五日止，然被害人吳再吉、馬孝真於警詢時並未明確陳明其各次被害之時日，故縱能認定彼等第一次係在同年五月間被騙後匯款，亦未能證明吳再吉第二次被行騙而匯款之時間為同年五月二十二日，馬孝真第二、三次受訛詐而匯款之時日為同年六月六日及同年月六月中。
原審未予釐清，遽行判決，有違證據法則。
（三）上訴人及其辯護人於原審已主張上開二被害人之匯款時間不詳，依罪疑為輕之原則，應將此部分剔除。
原判決就前揭辯解如何不足採信，未詳調查及說明，亦嫌證據調查未盡及判決理由不備之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人自九十二年四月三十日起至同年六月二十五日止，加入已判刑定讞被告黃信榮等人之詐騙集團，共同為原判決事實一所載之犯行。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判認上訴人犯行使偽造私文書及刑法修正前之常業詐欺取財罪，依刑法修正前之牽連犯關係，從一重仍論處上訴人共同犯刑法修正前之常業詐欺取財罪刑，已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。
原審經合法調查後，已說明依憑上訴人於原審審理時並不否認其犯行，證人即共同正犯翁志斌、林亞靜、黃志榮、余坤禧、鍾志明、黃美麗、高玉昌、許雅雲及劉育誠等人於警詢、偵查及另案審理中之陳述，證人即被害人蔡亨雅等人於警詢中之指證，證人即上訴人之妹張萱櫻於警詢中之證述，卷附被害人提出之相關之匯款執據、帳戶明細、律師函、禮卷、貴賓卡、感謝狀、卡登公司精品薪資名冊（其上之「吳志強」即為被告在詐騙集團使用之化名）、張萱櫻在台灣土地銀行彰化分行開立之帳戶客戶歷史交易明細查詢等證據，並參酌案內其餘證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而據以認定上訴人確有上開犯行之論據。
復論敘上訴人之辯護人雖主張原判決附表一之被害人馬孝真及吳再吉被騙部分，上訴人未參與此部分犯行等語。
惟上訴人參與之詐騙集團，其內部分工甚為精細，且原判決附表一所示之被害人均係遭共同正犯黃信榮等人詐騙，業經黃信榮等人陳明在卷，上訴人之辯護人此部分所辯，尚難為上訴人有利認定之理由。
其採證認事，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之可言。
上訴意旨㈡、㈢就原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之情形，並未具體指摘，徒執陳詞，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已明白論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。
再刑之量定及是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，而共同正犯，因情節之不同，本非必為同一之量刑，原判決已以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而為量刑，未逾越法定刑度，且依原判決理由六之說明，已衡量上訴人參與本件詐騙集團之程度，並非該集團之主嫌、參與之時間非長、所分配不法利益尚非鉅大等情為不同裁量，即不得遽指為違法。
上訴意旨㈠乃對原審量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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