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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五八三號
上 訴 人 蔡文成
選任辯護人 徐文宗律師
盧永盛律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十日第二審判決（一○○年度上訴字第一五二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第二四二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人蔡文成上訴意旨略稱：（一）原判決附表二編號一至四、六號所示之空氣槍鑑定結果，其單位面積動能均僅略微超過二十焦耳／平方公分，該鑑定有無誤差及影響鑑定結果，自有傳喚鑑定人出庭作證之必要，原審未依職權調查，顯然違反刑事訴訟法第一百六十三條第一項但書之規定，有應於審判期日調查證據而未調查之違法。
（二）槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項關於空氣槍部分，業經司法院釋字第六六九號解釋宣告自民國九十九年十二月二十五日失效而除罪化，嗣於一○○年一月五日修正公布之同條例第八條並未能使已失效之規定，因而發生效力。
且縱原判決將釋字第六六九號解釋宣告失效部分限縮在「最低法定刑部分」，但既僅有構成要件之存在，當不得作為獨立處罰之依據。
原審未為免訴判決，亦違反刑法第二條第一項、刑事訴訟法第三百二十條之規定。
（三）依社會生活經驗及通念，收藏必包含反覆實施，一定時間延續之特質。
上訴人價購而「製造」空氣槍之行為，既出於收藏之目的，自具反覆實施之時空密接性，基於刑罰謙抑思想，應屬「集合犯」，原判決逕認定無集合犯之適用，非惟適用法則不當，且未說明有利上訴人論理之理由，亦屬判決不備理由。
（四）上訴人未有前科，所受宣告之刑均在有期徒刑二年以下，應有刑法第七十四條之適用，原判決對於上訴人合於請求為緩刑宣告要件之情形，未有任何論斷，自嫌判決不備理由之違法。
（五）上訴人之犯後態度良好，且其行為未生實質危害，依比例原則、平等原則及責罰相當原則等裁量權內在界線，原判決量刑過重，有適用刑法第五十一條不當之違誤。
（六）原判決事實欄記載「蔡文成『明知』可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管制槍枝」云云，惟就上訴人如何「明知」持有之空氣槍具有殺傷力，理由完全付諸闕如，有就所認定之事實與所採之證據不相適合之當然違背法令等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有未經許可，製造具殺傷力之空氣槍之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人未經許可，製造空氣槍六罪罪刑（均依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項及刑法第五十九條酌減其刑，其中原判決附表一編號㈠再依中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，各處如原判決附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣二十萬元）。
已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原審經合法調查後，認上訴人有如原判決事實所載之犯行，主要係依憑上訴人坦承於原判決事實欄所載之時、地，分別自行以粗線徑彈簧，替換槍枝內原裝置之細線徑彈簧，增強其發射動能，製造空氣槍，並裝填金屬彈丸射擊，以測試其性能，果貫穿鋁罐汽水瓶等情，而據以判斷上訴人顯已明知其所製造之空氣槍具有殺傷力。
復有台灣台中地方法院九十九年度聲搜字第三四三五號搜索票影本、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、試射鋁板照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、扣案如原判決附表二所示之空氣槍六支、上訴人所有之鋼瓶十個、供原判決附表二編號一、
四、六之槍枝所用之六mm鋼珠一包，供同附表二編號二、三、五之槍枝所用之八mm鋼珠一包在卷可按。
已敘述其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨㈥所指，並非依據卷內資料指摘之第三審合法上訴理由。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法之可言；
又法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，非經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，仍不得作為判決之基礎。
扣案槍枝係經刑事警察局以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，各以金屬彈丸實際測試三次，就最大發射速度換算其單位面積動能皆超過二十焦耳／平方公分以鑑定，認定具有殺傷力，而刑事警察局乃國內鑑識槍、彈之專業機構，已符合專業鑑定之要求。
況原審於準備程序及審判期日，經提示刑事警察局之鑑定書，命上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人均答稱：「無」或「沒有意見」(見原審卷第六十九、九十三頁），嗣再訊問「尚有證據請求調查？」，上訴人及其辯護人均表示「沒有」，仍未請求調查（見同卷第七十一、九十五頁）。
原審因認該鑑定結果可採，未再命鑑定人到庭以言詞陳述或說明，並以該業經合法調查之證據，作為判決之基礎，於採證法則無違。
上訴意旨㈠指摘原審未予調查，並非適法之第三審上訴理由。
（三）原判決理由貳之二已說明槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造空氣槍之罪刑，雖經司法院釋字第六六九號解釋認有違憲法之比例原則，應自該解釋文公布日（即九十九年十二月二十五日）起至遲於一年屆滿時，失其效力，而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項遲至一○○年一月七日始經修正增訂生效，但本件解釋文之意旨，係闡釋上開第八條第一項有關空氣槍部分之最低法定刑為有期徒刑五年，因對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，仍無從考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，違反憲法第二十三條之比例原則等旨，足認前揭解釋並無將相關犯行予以屆期除罪之意，是所稱屆期失其效力，係指該條例第八條第一項有關空氣槍之罪，其「最低法定刑」之規定，違反比例原則部分，自解釋公布之日起至遲於一年屆滿時，失其效力而言，非謂上開有關空氣槍之罪刑屆期全部失效甚明，不生犯罪後法律已廢止其刑罰之問題。
上訴意旨㈡所為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
（四）所謂集合犯，乃指在犯罪構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實行之犯罪而言。
而製造空氣槍之犯行，本質上並不當然含有同種行為反覆實行之要件。
倘每次犯罪均係各別起意，則無論所犯罪名是否相同，自應併合論罪處罰。
依原判決事實欄一所載，上訴人係自九十六年三、四月起至同年十月六日前之不詳期日，於逾六個月之期間，分別購入不具殺傷力之空氣槍六支，各於買進後數日內，製造具有殺傷力之空氣槍，依社會通念難認係出於一次犯意之決意，原判決因而論斷上訴人先後製造具有殺傷力空氣槍之行為，係各別獨立成罪，而予分論併罰，於法自無不合。
上訴意旨㈢所指，仍非適法之第三審上訴理由。
（五）關於刑之量定，或依刑法第七十四條第一項宣告緩刑與否，乃實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原審如何依上開規定減輕上訴人之刑，並就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切情狀，量處本件刑度；
至上訴人於原審提出之上訴理由狀雖要求宣告緩刑，但因其量刑及所定之執行刑顯已從輕，其此部分請求亦無理由，均已詳為說明。
此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無判決理由不備之違誤。
上訴意旨㈣、㈤之指摘，並非適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十六 日
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