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最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五八五號
上 訴 人 潘彥男
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○一年二月三日第二審判決（一○○年度上訴字第一一○六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第五○九六、八四二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人潘彥男上訴意旨略稱：㈠、起訴書僅起訴上訴人販賣第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）予葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬、陳秋杏等共十二次之犯行，並未起訴上訴人於民國九十九年五月十三日二十二時在屏東縣屏東市鶴聲國小附近向「阿弟」販入愷他命十大包、四十小包，檢察官亦未就此部分追加起訴或上訴，原判決逕就此部分予以判決，有未受請求之事項予以判決之違法。
且原審將上開未起訴部分依接續犯併予審判，再與原判決附表（下稱附表）一編號十一販賣予陳秋杏部分併論以一罪，將第一審量處有期徒刑三年提高為五年，定執行刑則從七年六月變為九年，實質上即違反不利益變更禁止原則，而違反刑事訴訟法第三百七十條之規定。
㈡、依上訴人在第二次警詢時、偵查中及第一審之供述，先後均表明扣案之三十七包愷他命係為吸食而購入，並非意圖營利而販入。
本件亦未查得「阿弟」，是否真有其人已有疑義，卷內復無上訴人與「阿弟」之通聯紀錄或監聽譯文，更無提領新台幣（下同）一萬六千元之紀錄，以佐證上訴人自白向「阿弟」販入上開愷他命之可信性。
原判決徒憑上訴人先後不一之供述，不經調查，亦無補強證據，遽認上訴人有意圖營利而販入愷他命之犯行，顯違刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定。
又本件並未在葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬、陳秋杏身上查扣愷他命，亦無其等尿液驗出愷他命之鑑定報告或因吸食愷他命遭裁罰之社會秩序維護法裁定，及與上訴人聯絡之通聯紀錄或監聽譯文，其等是否真有向上訴人購買愷他命，不能無疑。
且附表編號一至五之時間及六、七、八、十之日期，均無法確定，不能排除證人或上訴人記憶混淆、錯誤之可能。
而依鄭原泰、葉志賢、陳秋杏在原審之證述，其等或尿液無愷他命之反應，或購買之次數不明確，或表示未向上訴人購買，足見原判決所認定之事實並無補強證據可資佐證，即謂上訴人有附表一之販毒犯行，適用法則顯有不當。
㈢、上訴人行為時僅二十一歲，因沾染吸毒習慣，而有幾次販賣犯行，所得僅三百元至七百元，扣除成本，所得不多，情輕法重，應有刑法第五十九條之適用，原判決未依該規定減輕其刑，適用法則自有不當。
而上訴人經警盤查時，即主動將愷他命三十七包交給警方處理，且在第三次警詢時供稱有販賣愷他命予「呆咩（陳秋杏）」、「大樹凱仔（鄭原泰）」、「阿香（葉志賢）」等人，所自首者均為九十九年五月十五日前之販賣犯行，如未自首，警方僅是懷疑，並無確切證據知悉上訴人有前開販毒犯行，蓋持有毒品之原因非僅一端，不一定是販賣；
亦即上訴人如不自首，警方無從知之。
原判決認無刑法第六十二條自首規定之適用，同有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有附表一所示販賣愷他命之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品（十二罪）罪刑（均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，除編號七、九各處有期徒刑三年二月，編號十處有期徒刑三年三月，編號十一處有期徒刑五年，編號十二處有期徒刑三年一月外，其餘各處有期徒刑三年），已詳細說明其採證認事之理由。
所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
且查：刑法之接續犯，係一個犯罪行為接續進行，而侵害同一法益之謂；
亦即接續犯之各個動作，乃組成整個犯罪之一部，以促成犯罪結果之發生。
無論其動作之態樣如何，延長時間之久暫，均不失為一個行為，為單純一罪。
是檢察官僅就接續犯之犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力自及於全部。
原判決以附表編號十一部分，上訴人係基於意圖營利而於九十九年五月十三日二十二時，在屏東市鶴聲國小附近，以一萬六千元向「阿弟」販入愷他命十大包
、四十小包後，再於翌日四至五時許，以三百元販賣陳秋杏一小包，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣愷他命既遂罪，雖檢察官就上訴人前揭販入部分未予起訴，基於公訴不可分原則，仍併予審判；
並於刑罰之量定時，敘明此部分不利益於上訴人事實之認定，較第一審所認之犯罪情節為重，故第一審此部分適用之刑罰法條，實質上即難謂當之理由，要無上訴意旨指稱有未受請求之事項予以判決，或違反不利益變更禁止原則等違法。
而被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，自得為證據。
原審經合法調查後，以上訴人在第三次警詢時、偵查中及第一審均自白其確有如附表編號一至十二所示，販賣愷他命予葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬、陳秋杏，及以一萬六千元向「阿弟」販入十大包、四十小包愷他命等犯行；
並陳秋杏於警詢時之證言，葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬在偵查中及原審之證詞，卷附上訴人使用之行動電話通訊紀錄翻拍照片、鄭榮彬及陳秋杏之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，扣案之愷他命八大包、二十九小包等證據，據認上訴人前開任意性自白確與事實相符，而採為判決之基礎，按之前揭規定，要無違法可言。
上訴意旨，一面自承上訴人有部分販賣愷他命之犯行，一面以無補強證據可資證明其有前揭犯行云云，據以指摘原判決違法，不唯自相矛盾，亦顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
又上訴人於附表編號一至十分別販賣愷他命予葉志賢、鄭原泰、鄭榮彬後，再以一萬六千元向「阿弟」販入十大包、四十小包之愷他命，並隨即銷售予陳秋杏一小包，原審據以判斷其係意圖營利而販入上開愷他命，要係本於卷存證據而為推理，於證據法則自屬無悖。
再者，適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。
原判決以上訴人販賣愷他命多達十二次，次數甚鉅，其販賣毒品所生危害尚非輕微，並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑仍嫌過重之情狀，因而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法。
其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳（見原判決第九頁末五行至次頁第十行），並無上訴意旨所指之違法情形；
或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實爭辯，依首揭說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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