最高法院刑事-TPSM,101,台上,3586,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五八六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 洪佩嫻
選任辯護人 曹大誠律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月三十日第二審判決（一○○年度上訴字第七三○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二九○七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於洪佩嫻販賣第二級毒品及被訴販賣第一級毒品部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由發回（即販賣第二級毒品及被訴販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人即被告洪佩嫻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。

竟基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於民國九十八年八月五日十九時三十分前某時，在其（改制前）台北縣蘆洲市○○路一七二號五樓住處，將價額新台幣（下同）五百元約○‧一公克之甲基安非他命販賣予賴姿燕。

同月十五日七時五十一分起至十五時四十一分止，經賴姿燕數次以行動電話與被告通話後，被告同意以一千元之價額將約可供一至二天施用、未逾淨重十公克之甲基安非他命販賣予賴姿燕，並將該毒品包裝後交予具共同犯意之謝逸婷（業經判刑確定），指示其將之持往賴姿燕在同市○○路二一二號二樓住處交付予賴姿燕，並由謝逸婷向賴姿燕收取一千元轉交被告等情。

因而撤銷第一審關於被告轉讓禁藥部分之判決，改判論處被告販賣第二級毒品，又共同販賣第二級毒品等罪刑。

並以公訴意旨略稱：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣海洛因之犯意聯絡，由蔡易霖（業經判決無罪確定）向綽號「阿賓」之不詳姓名成年男子販入海洛因，並在被告住處分裝成小包後，以被告使用之0000000000號行動電話作為聯繫販售毒品之用，分別由被告於原判決附表（下稱附表）編號二、三、六、七，或由被告與謝逸婷共同於編號一、五，或被告與蔡易霖共同於編號四、八等所示時間、地點及交易代價，接續出售海洛因予賴姿燕，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之接續犯罪嫌云云。

但經審理結果，認為不能證明被告此部分販賣海洛因之犯罪，因而撤銷第一審關於被告如附表編號一至八所示部分之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

所稱偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內；

審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。

是行為人茍於偵查及審判中均曾就所犯上開之罪為自白之供述，即有前揭減輕其刑規定之適用，不以每次詢問或訊問時，均自白為必要。

原判決就被告有於九十八年八月五日及同月十五日各販賣甲基安非他命予賴姿燕（即事實欄三）部分，係說明「已據被告洪佩嫻於檢察官偵查中坦白承認，雖被告洪佩嫻於原審（第一審）審理中又否認有分別於九十八年八月五日晚上七時三十分許、九十八年八月十五日上午七時五十一分許起至同日下午三時四十一分許交付毒品予證人賴姿燕，惟被告洪佩嫻嗣於本院（原審）審理又坦承有上開事實三所載之交付第二級毒品甲基安非他命予證人賴姿燕並收取代價之事實」、「被告洪佩嫻此部分之自白核與事實相符，足堪採信」（見原判決第六頁第十五至二二行、第八頁第六行），依此理由論述，被告在偵查中自白後，雖曾於第一審時否認有上開販賣毒品犯行，但既在原審又自白在卷，即屬「於偵查及審判中均自白」，應有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用，原判決未依該規定對被告所犯販賣第二級毒品罪減輕其刑，適用法則顯有未當。

又無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。

而毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪之法定刑，為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」；

原判決就被告所犯販賣甲基安非他命二罪為論罪科刑之說明時，係以被告均為累犯，而謂「均應依刑法第四十七第一項之規定加重其刑」（見原判決第十頁第九至十二行），則其就被告所犯前揭二罪之法定刑為無期徒刑部分，亦均依累犯規定加重其刑，即同有適用法則不當之違誤。

且毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，乃刑法第三十八條第一項第二款、第三項對「供犯罪所用之物」得沒收之特別規定。

原判決就被告所有經扣案之行動電話，既認係被告持以與賴姿燕通聯而為販賣毒品犯行所用之物，自僅須依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收即可，乃竟「分別依刑法第三十八條第一項第二款、毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收」（見原判決第十八頁第二二至二五行），不無可議。

再者，刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，原判決就被告前揭所犯之販賣第二級毒品罪，僅以「其販賣毒品之次數僅二次，且每次販毒數量僅約當五百元、一千元數量」云云，即謂被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，而均依刑法第五十九條規定酌減其刑，但就被告犯販賣甲基安非他命二罪，究有何特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情之情形，則悉未說明論述。

是被告販賣第二級毒品究否犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重？事實即未臻明瞭，本院就原判決此部分適用法律，有無違背，即屬無憑判斷。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，固由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，但不得違反經驗法則或論理法則，否則即難遽認適法。

原判決就被告被訴單獨販賣如附表編號二、三、六、七所示海洛因予賴姿燕部分，雖以賴姿燕之證述前後未盡相符，及被告與賴姿燕於九十八年八月十七日十三時三十五分許之通訊監察監聽譯文所載：賴姿燕向被告抱怨其交付之毒品品質差，好像糖等內容，而謂被告所辯其係以糖或安眠藥訛騙賴姿燕云云，為可採信。

惟上開通訊監察之監聽譯文所載通話內容，係賴姿燕於同月十五日向被告購得甲基安非他命二日之後，因對某時間取得之毒品品質有所質疑，而在通話中對被告抱怨「你這批沒有效，你知道嗎？」、「好像糖」（見偵查卷第一二三頁），所稱「你這批沒有效」，似指該通聯之前甫與被告交易而取得之毒品而言，此與被告被訴於同月十一日七時五十九分（即附表編號二）、同月十三日（即附表編號三）、同月二十四日十一時四十六分（即附表編號六）、同月二十四日十七時五十五分（即附表編號七）販賣海洛因予賴姿燕部分，似不生關連性，原判決以之據為被告上開所交付予購買海洛因之賴姿燕者，俱屬「糖」而非第一級毒品之有利論斷，即欠允洽。

又被告於原審審判期日經訊以：有無於九十八年八月十一日以賒帳方式，將約五百元價額可供一至二天施用數量之第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕？（即附表編號二）時，係供稱：「是我幫她調貨的」，續經訊以：有無於九十八年八月二十四日以賒帳方式，將約五百元價額可供一至二天施用數量之第一級毒品海洛因轉讓予賴姿燕？（即附表編號六）時，亦坦承：「有此事實」各等語（見原審卷第八九頁反面、第九十頁），並未辯稱其係以「糖」或「安眠藥」訛騙賴姿燕，與賴姿燕在偵查中及第一審時證稱其確有於上開編號所示時、地，向被告各購買海洛因五百元等情相符。

再者，依通訊監察之監聽譯文所載，被告與賴姿燕於同月七日十五時十三分（即附表編號一部分）之通話內容，賴姿燕除向被告表明要買五百元之海洛因，並經被告同意外，賴姿燕另稱：「你幫我洗一下」，被告則回以：「我附糖給你」，賴姿燕再稱：「你幫我洗就好」，被告隨即答稱：「好」（見偵查卷第一二一頁）；

被告與賴姿燕於同月二十三日二十三時十八分之通聯內容，賴姿燕向被告表明要購買五百元之海洛因，被告稱：「我沒有糖你要自己洗，我東西剛拿回來，我糖給你你自己洗」，賴姿燕回稱：「好」（見偵查卷第一二五頁）；

暨賴姿燕於偵查中證稱：「這次我有買五百元的海洛因，我請他（被告）用葡萄糖幫我洗一下，目的是要節省海洛因，跟防止效果太強」（見偵查卷第一四九頁）等各情以觀，被告與賴姿燕自均知悉上開毒品交易之標的物確屬海洛因而非「糖」，至賴姿燕要求被告以葡萄糖混入海洛因幫其「洗一下」，僅係稀釋海洛因之毒性及增加分量，原判決將該摻糖毒品，遽認係被告於上開毒品交易中俱以交付「糖」或「安眠藥」訛騙賴姿燕云云，其論斷非唯與卷證資料不符，於經驗法則及論理法則亦顯屬有違，難認適法。

㈢、證人所為之供證，係就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，因係於體驗事實後一段期間，才於警詢或偵查中為陳述，更於其後一段期間，始在審判中接受當事人或辯護人等之詰問，受限於個人主觀記憶及還原陳述能力之差異，本難期其於警詢時或偵查中之陳述，能鉅細無遺完全呈現所經歷之客觀事實，更無從期待於法院審理時，能一字不漏完整轉述先前所證述內容。

故詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使行主詰問亦得為誘導詰問（刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款、第六款參照），以喚起證人記憶，並為精確言語表達。

則經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述內容時，包括偵查中及法院審理時之供證，並於容許警詢陳述作為證據時之警詢內容，自應著重於證人對於待證事實主要內容先後陳述有無重大歧異，藉以判斷證言之證明力高低。

不得僅因證人所供述部分內容不確定，或於交互詰問過程中就同一問題回答有先後更正或不一致之處；

或證人先前證述內容，與交互詰問所證述內容未盡相符，即全盤否認證人證言之真實性。

亦即證人之供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

且供述證據之一部，認為真實者，予以採取，仍非法則所不許。

原判決就被告於附表編號一、

四、五所示各以五百元價格販賣海洛因予賴姿燕部分，雖以賴姿燕就何人交付各該毒品之陳述，前後不一，即認賴姿燕所為證述，悉無可採。

然賴姿燕於附表編號一至八所示之時間（即九十八年八月七日至二十八日），共有八次欲購買海洛因施用而聯絡被告，其於短短二十一日之內頻繁購毒，且每次購買均係以電話與被告達成毒品交易之合意，交付之方式及地點亦大致相同，則其對該毒品究係各由何人分別送貨之細節，未刻意記明，致於事隔一段時日後多次為陳述時，未能完全一致，尚難遽謂於常理有悖。

又賴姿燕就其確有於附表編號一至八所示時、地，各向被告購買五百元海洛因並完成交易取得該毒品之陳述，始終一致，被告復供承其中部分確有交付五百元價額之海洛因予賴姿燕屬實，並有執行通訊監察之監聽譯文所載毒品交易對話內容可資佐憑，原判決僅以賴姿燕在審判中就何人交付海洛因之陳述，或與偵查中所供不符；

或改稱已忘記，但「在偵查中講的對，於偵查中記得比較清楚」云云，即悉予摒棄不採，而未就賴姿燕在偵查中及第一審之全部陳述意旨並其餘卷證資料為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，遽為被告此部分有利之判決，自嫌速斷。

被告上訴意旨指摘原判決關於販賣第二級毒品部分，及檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告被訴販賣第一級毒品部分，為有不當，均非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。

駁回（即幫助施用第二級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

被告犯幫助施用第二級毒品部分，原審係維持第一審依毒品危害防制條例第十條第二項論處被告罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，被告竟復提起上訴（未聲明為一部上訴），顯為法所不許。

其此部分之上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 陳 世 雄
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十三 日
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