最高法院刑事-TPSM,101,台上,3597,20120712

最高法院刑事判決 一○一年度台上字第三五九七號
上 訴 人 楊慶輝
簡月圓
何秀滿
廖金龍
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十一月十五日第二審判決（一００年度上訴字第一九八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一七二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於廖金龍犯圖利容留猥褻罪部分及楊慶輝、簡月圓、何秀滿部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即原判決關於廖金龍犯圖利容留猥褻罪及楊慶輝、簡月圓、何秀滿）部分：本件原判決以上訴人楊慶輝、簡月圓、何秀滿、廖金龍（下稱楊慶輝等四人）因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服第一審論處楊慶輝等四人共同犯圖利容留猥褻罪刑之判決，提起第二審上訴，但其上訴書狀並未敍述具體理由，顯不合法律上之程式，因而依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條之規定，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敍述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。

所謂「應敍述具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敍述而非空泛之指摘而言。

倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，縱其所舉理由經調查結果並非可取，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敍述具體理由。

又我國刑事訴訟法之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於事實之認定、法律之適用暨刑之量定，與第一審同其職權，不受第一審判決之拘束，當事人就相同之事實爭執，於第一審法院判斷後，有請求第二審法院撤銷第一審判決，而為相反事實認定之權利，故第二審上訴書狀如已敍述具體理由，第二審即應為實體之審判。

本件楊慶輝等四人於第二審上訴狀內已具體載明：意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，須有營利意圖為構成要件，查證人林芳英、陳氏金貞於「春風ＫＴＶ」坐檯時，並無底薪，除日領新台幣（下同）五百元及一千五百元不等之車馬費外，均以賺取客人所給的小費為收入來源，而客人所給小費全歸坐檯小姐獨得，不需與店家朋分等情，業據林芳英、陳氏金貞及何秀滿於警詢、第一審時證述明確，另依林芳英、陳氏金貞於第一審之證詞及陳德吉、黃喜堂及張竣翔等人所證，足見林芳英、陳氏金貞縱有讓客人拔陰毛、脫內褲，應係個人之脫序行為，又「春風ＫＴＶ」之消費方式為客人除給付包廂及小姐之檯費外，並無需再給付任何費用予店家，亦即客人至「春風ＫＴＶ」消費，無論有無其他特別服務，其給付店家之費用則屬一定，店家就坐檯小姐或女服務生之其他特別服務，並無獲取利益之可能，以楊慶輝等四人既無從由小姐脫衣陪酒或拔陰毛遊戲，而獲取任何利益，自無營利意圖甚明，再者，陳德吉、黃喜堂、張竣翔進入「春風ＫＴＶ」消費時，楊慶輝並未在場，且簡月圓、何秀滿、廖金龍均未提及該店內有經營脫衣陪酒乙節，亦據陳德吉、黃喜堂、張竣翔證述明確，從而，楊慶輝等四人究是否知情林芳英、陳氏金貞有在包廂內從事脫衣陪酒、拔陰毛乙節，確有疑義，第一審判決以如未提供特別服務，無法招攬客人上門等臆測之詞，認定楊慶輝等四人犯意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪，確屬違誤等語（見原審卷第二十三至二十六、五十一至五十五頁）。

顯已提出具體事由為依據，執以指摘第一審判決以臆測之詞，認定楊慶輝等四人犯罪，已違背證據法則，並請求原審重為審理，難謂其第二審上訴書狀並未敍述具體理由，原審自應本於事實審之職責，就其上訴所主張之事由，重新調查其上訴有無理由，而為覆審之實體審判。

乃原審對上情未重為審認，逕以楊慶輝等四人之第二審上訴未符合理由應具體之要件，其等上訴不合法律上之程式，而駁回楊慶輝等四人此部分在第二審之上訴，顯將第一審上訴書狀是否敍述具體理由與經調查結果所認上訴理由是否可採混為論述，亦即以上訴有無理由之實體審認結果，執為上訴是否敍述具體理由、是否符合法律上之程式之論據，顯有適用法則不當之違法。

上訴意旨執此指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。

二、上訴駁回（即原判決關於廖金龍犯散布使人為性交易之訊息罪）部分：按刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敍述具體理由，此為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敍述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院；

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正，逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回；

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係指摘或表明第一審判決有何採證認事用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

本件原判決以第一審論處廖金龍犯散布使人為性交易之訊息罪刑，已依憑卷內證據資料，詳予說明其所憑之證據及認定之理由。

上訴人收受第一審判決後，雖於法定期間內提起第二審上訴，然其上訴理由僅泛稱：請審酌伊犯後態度良好，且散布之對象甚少，予以酌減刑度云云。

並未具體指摘第一審判決有如何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由，難認已提出具體之上訴理由。

揆諸上開說明，其第二審之上訴不合法律上之程式，原審予以駁回，已詳敍其理由。

上訴意旨雖指稱：廖金龍提起第二審上訴時並未選任辯護人，第二審於審查其上訴理由是否符合具體之要件時，在兼顧被告應有實質救濟機會之訴訟權保障下，仍得行使必要之闡明權，使為完足之陳述，究明其上訴狀之真意為何，然後再就上訴書狀所載與原判決之全貌意旨為綜核、整體性之觀察，供為判斷之標準，俾能在節制濫行上訴之立法意旨與刑事被告有權受實質訴訟救濟之保障間，求得平衡，本件第二審未先行使闡明權，率爾於程序上駁回廖金龍此部分上訴，已嚴重損及廖金龍享有憲法上之訴訟保障權，難謂適法云云。

惟查，廖金龍之第二審上訴書狀並無隻字片語指摘第一審判決論處其此部分罪刑，有何認事用法或量刑失當之違法情形，並明確載稱：此部分認罪，且確係廖金龍個人行為，請審酌廖金龍犯後態度良好，且散布對象甚少，予以酌減刑度等語，其第二審之上訴意旨並無模糊不明，尚需原審先行行使闡明權予以究明之必要。

上訴意旨就原判決此部分究竟如何違法，並未依據卷內訴訟資料具體指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○一 年 七 月 十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 葉 麗 霞
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 七 月 十七 日
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